重庆市**程有限公司与重庆**博爱学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆市**程有限公司因与被上诉**金博爱学校建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第08500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年7月6日，重庆市**程有限公司与重庆**博爱学校签订《施工承包合同》，重庆**博爱学校（甲方）将重庆**博爱学校还建房综合楼工程发包给重庆市**程有限公司（乙方）施工。该合同第五条约定：“甲己双方合同约定，履约保证金叁佰万元人民币。甲乙双方签订合同时，由乙方向甲方缴纳履约定金伍拾万元，甲方开出进场通知书给乙方进场5日内交清保证金贰佰伍拾万元。交清保证金后合同生效（保证金不计息）。该保证金退还方式……”。该合同第十四条违约、索赔责任约定：“2、本工程合同生效后，由于甲方原因，造成乙方不能按合同约定时间进场施工，甲方退还乙方合同履约金（按合同法执行）”。该合同还对工程范围、工程规模、合同工期、质量要求、工程结算等进行了约定。合同签订时，重庆市**程有限公司缴纳履约定金500000元。同年7月10日，重庆**博爱学校发出进场通知书，重庆市**程有限公司进场施工。同月14日，重庆**博爱学校发出通知要求重庆市**程有限公司暂停施工，听候通知。重庆市**程有限公司停工退场后，重庆**博爱学校再未通知重庆市**程有限公司进场。后重庆市**程有限公司追退履约定金未果，遂诉讼一审法院。

一审法院认为

重庆市**程有限公司一审起诉称：重庆市**程有限公司于2011年7月6日与重庆**博爱学校签订江津**学校还建房《施工承包合同》，由重庆市**程有限公司承建金**学校还建房综合楼工程。根据合同约定，重庆市**程有限公司于2011年7月5日向重庆**博爱学校缴纳履约定金500000元。重庆市**程有限公司依据重庆**博爱学校的入场通知，于2011年7月11日进入施工，完成了工程建设教师住宅楼1号楼平基共1300平方米。因重庆**博爱学校2011年7月14日发出暂停施工通知，重庆市**程有限公司被迫停工，重庆**博爱学校未履行合同约定，导致工程施工无法进行。根据合同法定金原则，重庆**博爱学校应返还定金1000000元，并支付工程款。现请求判决：1、解除双方签订的《施工承包合同》；2、重庆**博爱学校返还重庆市**程有限公司双倍定金1000000元；3、重庆**博爱学校支付工程款50000元（具体金额以审计为准）。

被上诉人辩称

重庆**博爱学校一审答辩称：对解除合同无异议；重庆市**程有限公司未履行合同，重庆**博爱学校无违约行为，不应返还双倍定金；工程款没有50000元，应以实际的工程款为准，并应扣除给重庆市**程有限公司垫付的赔偿款10000元；重庆市**程有限公司的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回重庆市**程有限公司的诉讼请求。

一审法院认为，重庆市**程有限公司与重庆**博爱学校双方签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，与法无悖，合法有效，应受法律保护。双方对签订的合同已生效无异议，现重庆**博爱学校对重庆市**程有限公司要求解除合同也无异议，该院予以确认。按规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同性质及履行情况，可以要求恢复原状、采取其他补救措施或赔偿损失。双方在庭审过程中，对重庆市**程有限公司已完工工程价款确定为19683.10元，重庆市**程有限公司现要求支付该工程价款，符合法律规定，该院予以支持。关于双倍定金的问题，虽然合同第五条中有“定金”的字样，但从该条中“履约保证金为3000000元，双方签订合同时，由乙方向甲方缴纳履约定金伍**元，甲方开出进场通知书给乙方进场5日内交清保证金贰佰伍**”的约定看，在签订合同时重庆市**程有限公司缴纳的500000元履约定金名为定金，实为履约保证金，是履约保证金的一部分。再结合双方第十四条“本工程合同生效后，由于甲方原因，造成乙方不能按合同约定时间进场施工，甲方退还乙方合同履约金”的约定，重庆市**程有限公司缴纳履约保证金后，由于重庆**博爱学校的原因，重庆市**程有限公司不能按约定时间进场，重庆**博爱学校承担退还履约保证金的责任，也无双倍返还的约定。又由于双方在合同中约定履约保证金不计息，故重庆**博爱学校应在合同解除后及时返还重庆市**程有限公司履约保证金本金。综上，重庆市**程有限公司要求重庆**博爱学校返还双倍履约定金1000000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院只支持500000元，其超过部分的请求，不予支持。关于诉讼时效的问题，由于双方签订合同后，并未解除，重庆市**程有限公司现提出解除合同，其诉讼时效应从解除之日起计算。因此，重庆市**程有限公司的诉讼请求并未超过二年的诉讼时效期间。关于赔偿款的问题，由于该款不是施工合同中约定的应扣除费用，属另一法律关系，现重庆市**程有限公司不认可该费用系自己造成，也不同意在工程款中扣除，因此，该赔偿费用，本案不予处理。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十一条之规定，判决：一、解除重庆市**程有限公司与重庆**博爱学校于2011年7月6日签订的《施工承包合同》。二、重庆**博爱学校在本判决生效后十日内返还重庆市**程有限公司履约定金500000元。三、重庆**博爱学校重庆**博爱学校在本判决生效后十日内支付原告重庆市**程有限公司工程款19683.10元。四、驳回重庆市**程有限公司的其他诉讼请求。如果重庆**博爱学校未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14250元，减半收取7125元，由重庆**博爱学校负担（此款限重庆**博爱学校在判决生效后十日内向本院缴纳）。

重庆市**程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判。主要事实和理由：1.一审法院将定金主观推测为履约保证金，是对客观书证的否定，应适用定金罚则，合同上明确记载50万元为履约定金，收条也载明为定金。虽然合同上有300万元履约保证金的叙述，但是之后定金50万元与履约保证金250万元就已经分开，一审主观认定定金为履约保证金与书证不一；2.一审对于被上诉人严重违约的事实未作出判断。双方在庭审中均认为合同已经生效，现应该解除，因为项目一直处于停滞状态，合同已经没有履行的前提，违约是明显的。3.上诉人造成的损失已近50万元，上诉人于2011年7月5日支付50万元定金入场至今，损失按照银行贷款利率4倍计算，已近50万元的损失，与双倍赔偿的数额也是一致的。

重庆**博爱学校答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院查明

二审查明的事实与一审查明事实相同。

本院认为

本院认为，重庆市**程有限公司与重庆**博爱学校签订的《施工承包合同》第五条约定：“甲乙双方合同约定，履约保证金叁佰万元人民币。甲乙双方签订合同时，由乙方向甲方缴纳履约定金伍拾万元，甲方开出进场通知书给乙方进场5日内交清保证金贰佰伍拾万元。交清保证金后合同生效（保证金不计息）。该保证金退还方式……”。经审查，重庆市**程有限公司并未交清250万元保证金，双方签订的合同成立但并未生效，双方约定的履约定金是为保证合同的全面履行而作的担保，而双方签订的合同未生效，作为履约担保的履约定金不应适用双倍返还的定金罚则。另根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同性质及履行情况，可以要求恢复原状、采取其他补救措施或赔偿损失。双方同意解除合同，重庆市**程有限公司缴纳的50万元履约保证金应该予以退还。至于重庆市**程有限公司认为因为重庆**博爱学校一直未通知其进场施工而造成的损失，可另行主张权利。重庆市**程有限公司要求重庆**博爱学校退还其定金100万元以及赔偿其损失50万元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14250元，由重庆市**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日