重庆**限公司与吉安市**有限公司,蔡**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

重庆**限公司（以下简称海博建司）因与蔡**、吉安市**有限公司（以下简称吉**建）、吉安市**有限公司重庆分公司（以下简称吉**建重庆公司）、重庆市**有限公司（以下简称巴**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第05345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：2011年10月21日，海博建司与吉安**公司签订工程施工合同（以下简称海吉合同），约定将连接道工程委托给吉安**公司承建；工程内容为铺设海博建司指定段落内的沥青混凝土路面层；合同总价暂定270.6万元，最终金额以结算为准，其中9㎝厚沥青混凝土路面单价106元／㎡，4㎝厚沥青混凝土路面单价60元／㎡。2011年11月21日，吉安**公司（甲方）与蔡**（乙方）签订工程施工合同（以下简称吉*合同），约定将连接道工程委托给乙方承建；工程内容为铺设甲方指定段落内的沥青混凝土路面层；合同总价暂定240万元，最终金额以结算为准，其中9㎝厚沥青混凝土路面单价100元／㎡，4㎝厚沥青混凝土路面单价50元／㎡；9㎝厚沥青混凝土路面施工内容包括透层、粘层、4㎝厚AC-13改性沥青混凝土（破碎卵石）、5㎝厚AC-20沥青混凝土，4㎝厚沥青混凝土路面施工内容包括粘层、4㎝厚AC-13改性沥青混凝土（破碎卵石）、水泥路面凿毛、板缝卷材（0.3m宽）铺贴；工程价款的支付方式与时间：1、下面层沥青混凝土AC-20铺筑完毕后，甲方向乙方支付至合同价款的20%；2、上面层AC-13铺筑完毕后，三天内组织沥青路面专项验收，验收合格后甲方向乙方支付至合同价款的90%；3、验收合格后甲方在1个月内向乙方支付至合同价款的95%，剩余5%在2年质保期后7日内支付给乙方；结算方式为合同各项目清单单价乘以合同相应项目实际完成工程量之和。该合同未对欠付工程价款利息计付标准进行约定。海吉合同与吉*合同除项目单价、合同总价、工程价款的支付方式与时间有所不同外，其余内容基本一致。

合同签订后，蔡**即入场施工，于2011年12月完工并实际交付使用。2012年7月24日，巴**公司作为连接道工程业主方召开交工验收会议，确定连接道工程于2012年8月1日进行交工验收。后蔡**以海博建司、吉**建、吉**建重庆公司、巴**公司拖欠其工程款为由，提起本次诉讼。一审中，应蔡**的申请，一审法院委托道尔敦公司对蔡**在连接道工程中所完成的沥青混凝土工程量进行鉴定。该公司以15号报告鉴定9㎝厚沥青砼路面工程量为23502.84㎡，4㎝厚沥青砼路面工程量为6535.88㎡，另有天桥处38㎡9㎝厚沥青砼路面现场看不出是否铺装。蔡**就本次鉴定支付鉴定费3.5万元。后在本案中止诉讼所涉的2449号案二审中，重庆**人民法院（以下简称市五中院）因蔡**初次施工质量不合格、经整改后才于2012年8月1日验收合格为由，以（2014）渝五中法民终字第02805号民事判决书判令吉**建以270.6万元为基数，每日按银行同期贷款利率为标准，向海博建司支付从2012年2月20日开始至2012年6月19日期间的违约金。

另查明，巴**公司与海博建司、海博建司与吉安**公司、吉安**公司与蔡**之间至今均未办理结算。巴**公司自认连接道工程预计结算价为1700万元，其已支付工程款13225914元。吉安**公司已先后支付蔡**工程款58万元。

蔡**一审诉称：2011年10月21日，海**司将连接道工程沥青混凝土路面层分包给吉安**公司施工。吉安**公司又于2011年11月21日将该项目转包给蔡**，约定合同单价为：9㎝厚沥青混凝土路面单价100元／㎡，4㎝厚沥青混凝土路面单价50元／㎡。合同签订后，蔡**即积极组织施工，所有路面于2011年12月26日完工并实际交付使用。依据合同约定，吉安**公司及海**司应在沥青路面铺设完毕后三日内组织专项验收，验收合格后应向蔡**支付合同价款的90%，验收合格后一个月内向蔡**支付至合同价款的95%，但却迟迟不履行此义务。因本案涉案工程业主系巴**公司，总承包人系海**司，分包人系吉安**公司，吉**建系吉安**公司的总公司，请求：1、判令海**司、吉**建、吉安**公司、巴**公司向蔡**支付欠付工程款2100878元；2、判令海**司、吉**建、吉安**公司、巴**公司按中**银行同期贷款利率向蔡**支付资金占用利息，其中：以167万元为基数自2011年12月29日起至付清为止，以12.5万元为基数自2012年1月28日起至付清为止，以305878元为基数自2014年1月27日起至付清为止。

一审法院认为

吉**建、吉**建重庆公司一审辩称：蔡**施工的事实属实，但其所称完工时间与交付时间与事实有出入。涉案工程至今尚未结算，不能确定欠款金额，蔡**的资金占用利息诉求不应得到主张。因蔡**的施工瑕疵，市五中院以2805号判决书判令吉**建承担的违约金，应由蔡**承担即应从欠付蔡**的工程款中予以抵扣。吉**建重庆公司已经支付蔡**工程款58万元，垫付标线款10449元及检测费5万元，请求法院依法判决。

海博建司一审辩称：海博建司与蔡**没有合同关系，不是本案适格被告。蔡**所施工部分存在严重质量问题，经两次整改均不合格，是海博建司另行组织施工后才验收合格，依据相关法律规定，不应支付蔡**工程款。请求法院依法判决。

被上诉人辩称

巴**公司一审辩称：巴**公司与蔡**没有合同关系。涉案工程尚在结算中，只要是海博建司的请款都已支付。现初步预计涉案工程结算价约为1700万元，巴**公司已经支付海博建司13225914元。

一审认为：吉安**公司仅在海吉合同的基础上就项目单价、合同总价、工程价款的支付方式与时间作部分改动便与蔡**签订吉蔡合同，其行为应属无效的非法转包行为。蔡**系自然人，无建筑施工企业资质，据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，吉蔡合同应属无效合同。据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，蔡**作为实际施工人，在连接道工程于2012年8月1日交工验收后，有权请求参照吉蔡合同约定支付工程价款。海博建司所作蔡**所施工部分沥青混凝土路面质量不合格，系其另行组织施工后才验收合格的抗辩，因无足够证据予以证实，一审未予采信。吉安**公司所垫付的检测费及标线款，因其并非合同约定应由蔡**承担的费用，吉**建及吉安**公司要求将此两项费用计入已支付给蔡**的工程款的抗辩，不予采信。因蔡**的施工瑕疵，市五中院判令吉**建承担的违约金，可由吉**建在支付工程款时径行抵扣，无需在本案中判决抵扣，故吉**建及吉安**公司要求从欠付蔡**的工程款中抵扣违约金的抗辩，本案未予处理。因15号报告写明天桥处38㎡9㎝厚沥青砼路面现场看不出是否铺装，从其文意来理解应为该部分未见施工，故该部分工程量不应计入蔡**的施工总量中。连接道工程已于2012年8月1日交工验收，距今已超2年的质保期，因此吉**建作为民事责任承担主体，还应支付蔡**工程款2097078元（23502.84㎡×100元／㎡＋6535.88㎡×50元／㎡－58万元）。故对于蔡**有关支付工程款的诉请，部分支持。

据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，因吉蔡合同并未对欠付工程价款的利息计付标准进行约定，蔡**对吉**建所欠付工程款，有权请求按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息。因连接道工程沥青混凝土路面未进行专项验收，一审确认2012年8月1日作为涉案工程实际竣工验收时间。鉴于连接道工程至今未结算，蔡**的施工总量也系鉴定机构计算得出，据吉蔡合同约定，吉**建重庆公司于验收合格后应向蔡**支付的工程款为216万元（240万元×90%）、于验收合格后1个月内应再向蔡**支付工程款12万元（240万元×5%）、于**质保期后7日内应支付蔡**剩余工程款397078元（2677078－228万元）。因此吉**建应以158万元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率向蔡**计付自2012年8月2日起的资金占用利息；应以12万元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率向蔡**计付自2012年9月2日起的资金占用利息；应以397078元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率向蔡**计付自2014年8月2日起的资金占用利息。故对于蔡**有关支付欠付工程款资金占用利息的诉请，部分支持。

据《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，巴**公司尚有欠付工程款，其应在欠付工程款范围内与吉**建一道承担支付责任。故对于蔡**要求巴**公司支付工程款的诉求，予以支持。因海博建司虽系连接道工程总承建方，但其仅与吉**建重庆公司有合同关系，并非蔡**的合同相对方，其不是本案适格被告。故对于蔡**要求海博建司支付工程款的诉求，不予支持。双方所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，一审未予采信。巴**公司在第二次庭审中经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响依法判决。遂依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吉安市**有限公司支付蔡**欠付工程款2097078元；二、吉安市**有限公司按照中**银行发布的同期同类贷款利率，以158万元为基数向蔡**计付自2012年8月2日起至判决确定履行期届满之日止的资金占用利息，以12万元为基数向蔡**计付自2012年9月2日起至判决确定履行期届满之日止的资金占用利息，以397078元为基数向蔡**计付自2014年8月2日起至判决确定履行期届满之日止的资金占用利息；三、重庆市**有限公司对吉安市**有限公司第一、二项债务在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回蔡**的其他诉讼请求。上述第一、二、三项，限吉安市**有限公司、重庆市**有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25220元，一审减半收取12610元，鉴定费35000元，合计47610元，由吉安市**有限公司承担23805元，由重庆市**有限公司承担23805元。此款已由蔡**自愿垫付，吉安市**有限公司、重庆市**有限公司于本判决生效之日起15日内径付蔡**，一审预收的案件受理费不作清退。

宣判后，海**司不服，提出上诉，请求撤销原判，驳回蔡**的诉讼请求，并由蔡**承担本案一、二审案件诉讼费。主要理由：1.蔡**所施工工程的工程质量经验收不合格。2.工程系由海**司整改合格，并非蔡**整改合格，故该工程并非蔡**一人施工完成，将全部工程款向蔡**支付错误。3.该工程的施工合同系无效合同，人民法院未对违法所得予以收缴错误。4.一审在未确定该工程是否系蔡**一人施工完成的情况下即委托鉴定，违反鉴定程序。

蔡**答辩称：公路公示牌注明该工程已于2011年12月完工，在五中院2805号民事判决书中确认的整体竣工时间是2012年8月，故我施工的工程已经过竣工验收并交付使用，应按照司法解释的规定，收取工程款。对于鉴定，当时已通知了各方当事人，但除我方外，其余几方均不到场指定

吉**建及吉**建重庆公司答辩称：蔡**作为实际施工人，其施工的工程已经实际交付，并最终获得了验收合格，应当支付工程款。巴**公司作为项目业主应当在欠付工程款范围内承担责任。对于工程的质量问题，在五中院2805号判决中已经认定了质量存在问题，同时对于吉**司应承担的违约责任进行了处理，上诉人不能再以此作为抗辩理由。

巴**公司未作答辩。

在二审过程中，吉**建及吉**建重庆公司对鉴定单位确认的蔡**施工范围予以认可。

本院查明

本院在二审中查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：吉安**公司将其承包的工程发包给不具备施工资质的个人蔡**施工，双方签订的合同因违反法律法规的禁止性，属无效合同。现蔡**作为实际施工人，其所施工的工程已于2012年8月1日经竣工验收合格，交付使用，按照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，蔡**要求吉安**公司按照合同约定支付工程价款及利息，本院予以支持。经鉴定，蔡**所施工工程造价为2677078元（23502.84㎡×100元／㎡＋6535.88㎡×50元／㎡），吉安**公司已支付580000元，尚欠2097078元未付，吉安**公司应向蔡**继续支付该款。由于吉安**公司系吉**建设立的分公司，其不能承担的民事责任，应由吉**建承担。一审据此判决由吉**建及吉安**公司承担向蔡**支付欠付工程款及利息的责任正确。巴**公司作为该项目的发包方，其与总承包方海**司的工程款尚未结算，但已自认尚欠工程款大于蔡**应收工程款，按照《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，巴**公司应在欠付工程款范围内对蔡**应收工程款承担支付责任。

对于海**司提出一审对蔡**施工范围的确定错误的上诉意见，因与蔡**签订施工合同的相对方系吉安**公司，在一审确认蔡**施工范围后，吉安**公司并未提出异议，同时在二审中，吉**建及吉安**公司明确表示认可一审鉴定单位对蔡**施工范围的确认内容，故海**司所提出的这一上诉意见，本院不予支持。

对于海**司提出蔡**并未施工完毕以及蔡**所施工工程的质量不不合格，不应收取工程款的上诉意见，因蔡**所施工内容作为连接道工程的一部分，已于2012年8月1日经过竣工验收并投入使用，海**司的这一上诉意见与查明事实不符，按照《解释》的规定，蔡**有权收取工程价款；如海**司认为其在整改过程中产生费用，应由蔡**承担，这与蔡**要求吉**建及吉**建重庆公司支付工程价款系不同法律关系，本案不予处理，故对海**司的这一上诉意见不予支持。

对于海**司提出蔡**与吉安**公司签订的合同系无效合同，其中的违法所得应予收缴的上诉意见，因按照《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，蔡**要求按照合同约定价款支付工程价款应当得到支持，而对违法所得的收缴方式法律并未明确规定，故如何收缴违法所得超出本案审理范围，本案不予处理。

综上，海**司的上诉意见均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费25220元，由重庆**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月四日