唐**与重庆盛世荣*建设工程**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐**因与被上诉人重庆盛世荣*建设工程**限公司（以下简称荣*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第04085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2011年5月16日，被告荣**司与金**发公司签订《建设工程施工合同》，金**发公司将位于万盛经开区黑山谷清风雅水工程发包给被告荣**司，工程内容为土建工程、水电工程、消防工程、环境、道路等全部工程，合同价款暂定为7千万元，合同工期暂定30个月。2011年8月22日，原、被告签订《建筑工程劳务承包合同》，被告将其承建的清风雅水工程的人工劳务分包给原告施工，工程量约55000㎡，施工内容为根据施工图所标注范围的混凝土主体部分、楼地面部分、脚手架部分、砌筑工程部分、金属结构部分、屋面工程部分以及室内粗装修等；双方约定被告只提供钢材、水泥等主材，其余的辅材及耗材由原告提供；施工现场不发生平工和计时工；劳务承包采取扩大包干形式，以国家标准确定的面积为准356.8元／㎡包干；签订本协议时，原告向被告缴纳10万元履约保证金，进场时缴纳40万元，25000㎡主体合格后7日内退还原告30万元，竣工验收合格后退还20万元；工程工期为2011年9月6日至2013年3月5日完成。2011年11月3日，被告与金**发公司签订《建设工程施工合同》，工程内容明确为第一期建筑面积约19790㎡、第二期建筑面积约20000㎡、第三期建筑面积约20000㎡，共计约59790㎡。2011年11月15日，被告与金**发公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为二期土建工程、水电工程、消防工程等，建筑面积约19790㎡。

2011年8月28日，原告通过其妻余献梅账户向被告支付履约保证金10万元。2011年8月31日，原告进场施工。之后，原、被告就履约保证金的交纳以及是否改变建筑面积进行协商，未达成一致意见。2012年3月15日，原告与重庆渝**有限公司签订《塔式起重机租赁合同》，向其租赁QTZ63塔机2台，租赁期从2012年3月至2013年10月，该塔机未实际使用；2012年4月5日，原告支付黑山谷项目塔机进出场费48000元，2012年9月7日，原告支付黑山谷清风雅水项目2台塔机2012年4月10日至7月期间租金69160元。

2012年6月5日，被告向原告发出《解除合同的函》，解除原、被告于2011年8月22日签订的《建筑工程劳务承包合同》；2012年7月，原告撤场，所完成工程已移交被告接受。2012年7月19日，被告与金**发公司解除于2011年11月15日签订的《建设工程施工合同》。2012年11月7日，原告向被告出具借条，借到被告现金20万元，借条中注明以双方结算工程量为准。

2014年1月22日、3月25日，重庆西**有限公司作出西征ZJ-03-2014-007号司法鉴定意见书及补充意见书，原告所作工程量的价款额为124057.94元，其中利润为2964.86元、税金为5379.49元。鉴定说明中载明：“原告所作工程量中浇筑地坪混凝土面层的计算厚度与实际厚度存在争议，建议以原、被告协商意见为准或者由法院酌情予以扣减”。庭审中，原、被告协商同意在总金额中扣除因厚度产生的差额5000元。原告支付鉴定费30000元。

另查明，2012年11月1日，余**等25人向万盛经开区人社局投诉被告拖欠清风雅水项目工资50万元，万盛经开区人社局告知应通过劳动争议仲裁或者司法诉讼程序处理。2012年12月6日，原告向万盛经**裁委员会申请仲裁，请求被告支付工资款373160元，万盛经**裁委员会作出不予受理的通知。

诉讼中，被告名称由“重庆荣**有限公司”变更为“重庆盛世荣*建设工程**限公司”。

上诉人诉称

唐**向一审法院诉称，2011年8月22日，原、被告协商一致订立了《建筑工程劳务承包合同》，被告将其承包的清风雅水工程的人工劳务分包给原告，约定的分包范围为55000㎡，被告提供主材，辅材及耗材由原告提供，约定了工程质量、进度、费用计算等内容，暂估工程劳务费为2000万元等内容。2011年8月23日，原告向被告交纳了保证金100000元。2011年8月31日，原告按被告要求进场施工，按合同和施工要求雇请各类管理人员和工人，开始各类劳务工作。因被告与建设方重**有限公司（以下简称金**发公司）之间在工程造价、工期等方面发生争议，造成工程不能正常施工，处于半停半做状态。2012年1月13日，原告从被告的副经理代*兰口中得知工程量要从55000㎡调整为19791.6㎡。

由于工程不能正常施工，造成原告损失，原告从2012年3月8日起数次向被告发函，要求被告核定和承担经济损失，但被告以原告未足额支付保证金为由拒绝。6月5日，被告向原告发出《解除合同的函》，单方提出解除合同，被告也于7月19日从该项目全面撤场。经原告结算，原告完成工程量的总造价为690897.53元，被告除以借款方式支付原告20万元外，其余款项未支付。故诉请法院判令被告支付原告清风雅水工程劳务承包费490897.53元、退还劳务保证金100000元，并从2012年10月1日起按人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清时止，暂计31908.47元；支付原告违约金34544.88元；以上款项共计657350.88元。

被上诉人辩称

荣**司向一审法院辩称并反诉称，原告的诉讼请求违反合同约定，应予驳回。2011年5月，反诉人与金**发公司签订《建筑工程施工合同》，承建清风雅水工程项目。2011年8月22日，与被反诉人签订《建筑工程劳务承包合同》，约定了各自的权利义务，约定签订合同时被反诉人向反诉人交纳履约保证金10万元、进场时交纳保证金40万元。被反诉人进场后，除交纳了10万元保证金外，无理拒绝交纳其余40万元保证金，就此，双方发生纠纷，使工程被迫拖延长达11个月。经多次协商未果，反诉人不得已于2012年6月5日向被反诉人发出《解除合同的函》，依法解除了双方签订的合同。被反诉人的违约行为给反诉人造成融资利息损失132万元，工程开支损失681637.23元，共计损失2001637.23元。故诉请法院判令被反诉人赔偿反诉人损失2001637.23元。

本院认为

一审法院认为，被告将建筑工程主体分包给原告，原、被告签订的《建筑工程劳务承包合同》实质是建筑工程施工合同，被告违法将工程分包给无相应施工资质的原告，合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，本案争议焦点为：一、被告如何返还从原告处取得的财物；二、原、被告在履行无效合同中是否有损失，如何按其过错承担责任。该院做如下评述：

一、被告如何返还从原告处取得的财物

原告诉请判令被告支付工程劳务承包费490897.53元、退还劳务保证金100000元，并从2012年10月1日起按人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清时止；支付原告违约金34544.88元；其主张的工程劳务承包费490897.53元包括原告已完成工程劳务费、管理人员工资、塔机及扣件租赁费。

1、被告已接受原告完成工程，应当折价补偿原告已完成工程的价款124057.94元，其中利润2964.86元为非法所得，不予支持。故扣除税金5379.49元（原被告已明确原告工程款不含税）、厚度差额5000元、利润2964.86元后，实际应支付原告工程款110713.59元；利润2964.86元（现在被告处），应另行予以处理；

2、被告应返还原告履约保证金100000元；

二、原、被告在履行无效合同中是否有损失，如何按其过错承担责任

1、原告主张塔机租赁费117160元，该费用是原告为履行无效合同所产生，未实际使用，为原告损失。本案中，被告违法将工程分包给不具备相应条件的施工人，原告无建筑施工资质承包工程，按原、被告的过错程度，该院主张被告承担原告损失的60%即70296元；

2、原告支付的鉴定费30000元，为原告损失，该院主张被告承担60%即18000元；

3、关于原告主张的扣件租赁费、管理人员工资，扣件租赁费因已包含在原告已完成工程价款中，不应另行计算，故对支付扣件租赁费的请求不予支持；管理人员工资亦包含在原告已完成工程价款中，超出定额的部分，因原告举示证据不能证明停工待料的具体天数、原因等事实以及因停工待料的损失，应当承担举证不能的后果，对于该项诉求，该院不予支持；

4、原告诉请被告支付违约金34544.88元，因原、被告之间为无效合同，并无有效合同约定，对于该项诉求，该院不予支持。

5、被告反诉因原告的违约行为受到损失2001637.23元，因原、被告之间不存在违约责任，且被告不能证明其主张损失与本案的关联性，应当承担举证不能的后果。对该项诉求，该院不予支持。

因此，被告应当支付原告工程款110713.59元、塔机租赁费70296元、保证金100000元，共计281009.59元，扣除被告以借款方式支付原告的200000元后，实际还应当支付原告工程款81009.59元。原告于2012年7月撤场，并将已完成工程交付被告接收，被告应当及时向原告支付工程款。现原告诉请从2012年10月1日起按人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清时止，理由正当，该院予以支持。被告应另行支付原告鉴定费18000元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干意见》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、被告重庆盛世荣*建设工程**限公司支付原告唐**工程款81009.59元，并从2012年10月1日起按人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清时止；

二、驳回原告唐**的其他诉讼请求；

三、驳回反诉人重庆盛世荣*建设工程**限公司的诉讼请求。

宣判后，唐**不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决第一、二项，依法相应改判支持上诉人的一审诉求，并判令被上诉人承担一、二审案件受理费和鉴定费用。主要理由为：1.一审对诉争合同性质认定错误，本案应系劳务分包而非建设工程主体分包；2.一审对诉争劳务分包工程停工待料的基本事实和约定合同价格包含的管理人员工资未能查明，且刚管扣件租赁费用3407.11元应予主张；3.一审证据提交程序不合法，西征ZJ-03-2014-007号司法鉴定意见书补充意见系法院自行委托鉴定人作出，且事前并未通知双方当事人，应不予采信；4.上诉人在本案中并无过错，不应承担40%的过错责任，亦不应承担案件受理费和鉴定费。

被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为：本案系建设工程施工合同范畴的纠纷，结合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：1、作为荣华公司请求权基础的《建筑工程劳务承包合同》的效力；2、对于上诉人主张的停工待料事实、管理人员工资、刚管扣件租赁费用等理由的审查与评判；3、对于西征ZJ-03-2014-007号司法鉴定意见书补充意见的证据效力及认定问题；4、一审判决关于过错责任分配是否正确。现逐一评判如下：

1、关于涉诉《建筑工程劳务承包合同》的效力问题。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，唐经文系无资质的个人，其与荣**司签订的《建筑工程劳务承包合同》应属无效合同。

2、关于上诉人主张的停工待料事实、管理人员工资、刚管扣件租赁费用等理由的审查与评判。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可见，当事人以无效合同为基础的请求权，包括基于不当得利法理而产生的返还财产或折价补偿的请求权以及基于过错责任产生的损害赔偿请求权。具体到建设工程范畴，合同无效后，折价补偿的范围应仅限于物化进入对象工程实体的工程量，而不包含当事人因合同无效而遭受的损失。结合唐经文一审诉讼请求，一审判决已将折价补偿价值视为劳务费形态予以核算，而关于合同无效的损失，其并未提起诉讼，现其二审主张停工待料事实、管理人员工资、刚管扣件租赁费用等事由于法无据，本院不予支持。

3、关于西征ZJ-03-2014-007号司法鉴定意见书补充意见的证据效力。本院认为，根据前述无效合同的处理原则，折价补偿的范围应仅限于物化进入对象工程实体的工程量，对此，一审明确以国家定额作为鉴定标准，并采信西征ZJ-03-2014-007号司法鉴定意见书补充意见符合法律规定，本院予以维持。

4、关于过错责任分配问题。本院认为，上诉人唐*文明知其不具备建设工程施工相应资质要求，仍与被上诉人荣**司签订《建筑工程劳务承包合同》，就此，一审判决其承担40%的过错责任并无不当，本院依法予以维持。

综上，上诉人唐**的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8366元，由上诉人唐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月六日