重庆兴**限公司与吴**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆兴**限公司（以下简称“兴**司”）因与被上诉人吴**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05152号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2010年3月13日，吴**、案外人张**作为乙方与兴**司作为甲方签订劳务合同，约定甲方将位于玄滩社的联建房工程的基础挖孔桩分包给乙方；又约定乙方向甲方交纳履约保证金10万元，乙方待第一期主体结构封顶时，甲方次月退还履约保证金5万元，乙方待第二期主体结构封顶时，甲方次月将剩余履约保证金退还。同年3月16日，吴**向兴**司缴纳保证金10万元，后吴**组织工人进场施工，并委托施工人员代为收款。联建房工程于2010年7月24日停工，又于2011年9月2日被重庆**南区分局认定为违法建筑并责令拆除。吴**向兴**司催讨保证金未果，遂向法院提起诉讼。在审理过程中，吴**放弃了关于保证金资金占用利息的诉请。另经一审法院询问，案外人张**明确放弃本案实体权利。

吴**一审诉称，兴*公司于2010年承包了位于重庆市巴南区南泉镇艾乐村玄滩社（以下简称“玄滩社”）的公共服务中心及村民联建房工程（以下简称“联建房工程”），其后将其中的基础劳务工程违法分包给吴**，吴**于同年3月16日向兴*公司缴纳保证金10万元。吴**按约施工，并于同年5月底完成基础劳务工程。吴**多次要求兴*公司退还保证金，兴*公司均以种种理由拒绝。联建房工程后停工，又于2011年9月2日经重庆**南区分局认定为违法建筑。吴**诉请兴*公司退还保证金10万元。

被上诉人辩称

兴**司一审辩称，2010年3月13日，兴**司作为甲方与乙方即吴**、案外人张**签订了重庆市“公共服务中心及村民联建房”工程基础劳务合同（以下简称“劳务合同”），其后保证金10万元也是二人共同缴纳；应追加张**为原告。联建房工程系违法建筑不属实；另，劳务合同约定保证金需主体结构封顶时予以退还，现条件未成就不应退还保证金。

一审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，吴**、案外人张**作为自然人，不可能取得建筑施工企业资质，据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，劳务合同无效。案外人张**明确放弃实体权利，根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见58条“应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”的规定，不予追加张**为本案原告。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”，兴**司应当返还因无效劳务合同取得财产即吴**10万元保证金。兴**司辩称主体结构封顶后再行退还保证金，理由不能成立，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第58条，判决如下：重庆兴**限公司退还吴**保证金10万元。重庆兴**限公司于本判决生效后10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1190元，由重庆兴**限公司承担。

兴**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、案外人张**系合同当事人，应作为共同原告，一审未追加不当。2、上诉人与被上诉人签订的劳务合同合法有效，一审认定为无效不当。3、被上诉人起诉超过诉讼时效，一审对上诉人的该抗辩理由未予处理不当。4、一审判决认定讼争工程为违法建筑错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

吴**二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人将其承包的工程分包给被上诉人吴**，而被上诉人吴**作为自然人，不具有劳务作业的承包资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，劳务合同无效，因此，一审据此认定讼争合同无效正确，上诉人辩称有效，与法律规定不符，其上诉理由不成立，本院不予支持。对于上诉人辩称应追加合同当事人之一张**为原告的理由，经查，在一审中，张**明确放弃了其权利，根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第58条“应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”之规定，一审不予追加正确，上诉人的该上诉理由与法律规定亦不符，本院不予支持。对于上诉人辩称被上诉人起诉已过诉讼时效的理由，因双方合同约定的保证金第一次退还时间为第一期主体结构封顶时，而讼争工程至今仍未达到该条件，故被上诉人的起诉不存在超过时效的问题，且双方合同因违反法律法规的禁止性规定而被认定为无效，被上诉人基于合同无效要求退还保证金，亦未超过时效。一审对上诉人的该答辩意见未予处理不当，但不影响本案的实体处理，本院予以纠正，上诉人的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。至于上诉人提出一审认定讼争工程系违法建筑属事实认定错误的理由，上诉人未提供相反证据予以反驳，对其上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人**务有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十六日