袁**,詹**等与重庆西铝华川工程承包开发总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人袁**、詹华学、何**与被上诉人重庆西铝华川工程承包开发总公司建设工程施工合同纠纷一案，袁**、詹华学、何**不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第11737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：重庆西**开发总公司具备房屋建筑工程二级、建筑幕墙二级、金属门窗二级、建筑装修装饰二级资质。2007年8月23日，重庆西**开发总公司作为承包人与案外人重庆市**限公司作为发包人签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，承建了金**司新厂区一期工程建设，合同约定了工程承包范围、工期、价款支付等合同权利义务，詹华学、袁**在合同及补充协议中承包方委托代理人处签字。施工完毕后，重庆西**开发总公司与金**司办理了工程款结算并于2010年8月30日再次签订《工程款付款协议》，袁**、詹华学、何**在该协议乙方重庆西**开发总公司处签字捺印，确认重庆市**限公司欠重庆西**开发总公司工程款及损失15100000元，重庆市**限公司已支付6300000元，扣除重庆市**限公司退回重庆西**开发总公司保证金1000000元，实际支付5300000元，尚欠工程款损失费及利息9800000元。后因重庆市**限公司未按约支付欠款，重庆西**开发总公司将其诉至重庆**人民法院，该院作出（2010）渝五中法民初字第401号民事判决书，判决：“一、重庆**有限公司于本判决生效之日起五日内支付重庆西**开发总公司工程款及保证金9800000元；并从2010年5月21日起按照中**银行贷款利率的四倍支付利息至付清时止；二、驳回重庆西**开发总公司其他诉讼请求。”该判决生效后，因重庆**有限公司未按判决书确定的内容履行付款义务，重庆西**开发总公司向重庆**人民法院申请强制执行，该院于2011年4月26日立案受理，并在执行过程中查封了重庆**有限公司的房屋及国有土地使用权。

另查明，案外人吴**、刘*、牟**、周**、游剑波、何**、吴*、詹**等八人以重庆西铝华川工程承包开发总公司未支付工程款为由，将其诉至重庆市九龙坡区人民法院，后因重庆西铝华川工程承包开发总公司与案外人达成调解协议，重庆市九龙坡区人民法院作出（2012）九法民初字第04129、04119、04128、04127、04133、04121、04131、04125号《民事调解书》，分别确认了重庆西铝华川工程承包开发总公司欠付吴**等八人的工程款金额6497550元及利息。因重庆西铝华川工程承包开发总公司未按《民事调解书》确定的内容履行，上述八人于2012年6月6日向重庆市九龙坡区人民法院申请强制执行，重庆市九龙坡区人民法院立案受理后，依法分别于2013年1月29日、2月1日及2014年5月15日强制扣划重庆西铝华川工程承包开发总公司银行存款3180000元、350000元及170000元，共计3700000元。

本院查明

还查明，重庆西铝华川工程承包开发总公司以案外人游建波与挂靠人及重庆西铝华川工程承包开发总公司委托代理人恶意串通，达成的调解协议违背其真实意思，是虚假诉讼为由，向重庆市九龙坡区人民法院申请再审，要求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第04133号民事调解书第一、二、三项，重庆市九龙坡区人民法院作出（2013）九法民申*第00008号《民事裁定书》驳回了重庆西铝华川工程承包开发总公司的再审申请，该《民事裁定书》载明，“经审查查明，案外人游建波系从袁**、詹华学、何**等挂靠人处分包该工程的部分劳务”。

一审庭审中，重庆西铝华川工程承包开发总公司陈述其向袁**、詹华学、何**收取2.7%的管理费，税金由袁**、詹华学、何**交纳，盈亏由袁**、詹华学、何**自己承担；袁**、詹华学、何**陈述其与重庆西铝华川工程承包开发总公司对外系委托关系，对内是临时聘用关系，但并没有相应的聘用协议。

一审庭审中，重庆西铝华川工程承包开发总公司与袁**、詹华学、何**双方对袁**、詹华学、何**是否系挂靠重庆西铝华川工程承包开发总公司对外施工，袁**、詹华学、何**是否应当为重庆西铝华川工程承包开发总公司垫付的款项承担偿付责任发生争议。

重庆西铝华川工程承包开发总公司认为，袁**、詹华学、何**系借用重庆西铝华川工程承包开发总公司资质承揽金**司工程，对该工程进行了投资、管理、经营，并获得了工程利益，袁**、詹华学、何**在工程中应对盈亏承担相应的责任，法院执行重庆西铝华川工程承包开发总公司系因袁**、詹华学、何**欠付人工费，重庆西铝华川工程承包开发总公司在工程中并无任何收益而对外为袁**、詹华学、何**垫付欠款，袁**、詹华学、何**应予返还并承担资金占用损失。重庆西铝华川工程承包开发总公司还举示了下列证据：1.袁**、詹华学、何**以重庆西铝华川工程承包开发总公司金鹿电动车项目承包人名义签字出具的《承诺书》，该《承诺书》载明“你公司于2010年5月7日给我班组的付款承诺书，只限于我们收款，由此产生的人民法院的判决、调解、裁定对你公司无效，即我班组无权向你公司收款，特此承诺。”，袁**、詹华学、何**不认可该《承诺书》的真实性，认为该《承诺书》系为应付涉案的八个农民工诉讼，但认可系袁**、詹华学、何**签字；2.《记账凭证》、《进账单》、《借据》、转账支票存根、现金支票存根等共计13页，证明重庆**有限公司支付的3200000元工程款全部被袁**领取，重庆西铝华川工程承包开发总公司只是过账，袁**、詹华学、何**实际掌控资金，袁**、詹华学、何**认可上述证据的真实性及关联性，但认为不能达到重庆西铝华川工程承包开发总公司证明目的，袁**收到钱是事实，但工程款不是袁**、詹华学、何**直接占有了，而是用于工程所需材料款，恰恰证明了根据合同约定工程款支付到了重庆西铝华川工程承包开发总公司帐上；3.重庆市九龙坡区人民法院作出的（2013）九法民申*第00008号《民事裁定书》，袁**、詹华学、何**对该《民事裁定书》的真实性无异议，但认为与本案无关联性；4.重庆市公安局九龙坡区分局铝城治安支队对案外人游**所作的《询问笔录》，记载其陈述“我是听说袁**他们在承包这个工程……袁**就答应我去做金**司工程的人工活”、“……我根本不认识华**司的人，也没去过华**司，金**司的工程我是从袁**、詹华学、何**三人处分包的人工活”、“应该是袁**、詹华学、何**三人支付（工程款）给我”、“……因为袁**三人是挂靠在华**司下面的，虽然他们不是华**司的人，但是和华**司是一个整体，我们就起诉了华**司”，袁**、詹华学、何**对该《询问笔录》真实性予以确认，但认为案外人游**所说只是主观观点，不具有客观性。

袁**、詹华学、何**认为，与重庆西铝华川工程承包开发总公司并无挂靠合同，口头挂靠也无相关依据予以证实，没有证据证明对外挂靠施工的事实，《民事裁定书》查明袁**、詹华学、何**与重庆西铝华川工程承包开发总公司系挂靠关系，那是袁**、詹华学、何**为推翻以前的调解书而达到再审成功的目的违心作出的陈述，袁**、詹华学、何**与重庆西铝华川工程承包开发总公司不是挂靠关系，不应当承担对外支付劳务费的责任；重庆西铝华川工程承包开发总公司是施工方，袁**、詹华学、何**是重庆西铝华川工程承包开发总公司的委托代理人和项目经理，该工程从施工到结算到交付，到对外债权的索取及申请执行，都是重庆西铝华川工程承包开发总公司的权利主体；如重庆西铝华川工程承包开发总公司认为双方系口头挂靠关系，对内没有实施口头挂靠关系结算，对外执行尚未终结，现以垫付款项向袁**、詹华学、何**要求支付也缺乏前置条件，挂靠关系成立与否，重庆西铝华川工程承包开发总公司的诉讼请求均不能得到支持。

重庆西铝华川工程承包开发总公司在一审中诉称，2007年8月，袁**、詹华学、何**挂靠重庆西铝华川工程承包开发总公司承接重庆市**限公司新厂区一期建设工程，该工程中产生的一切债权债务均由袁**、詹华学、何**连带承担。2008年8月工程竣工验收合格并交付业主使用。2012年，因袁**、詹华学、何**在该工程中未足额支付案外人吴**等八人劳务费合计6512610.5元，重庆西铝华川工程承包开发总公司被诉至重庆市九龙坡区人民法院后调解结案，由重庆西铝华川工程承包开发总公司支付该案外人八人劳务费合计6512610.5元及利息。因袁**、詹华学、何**拒不出资支付造成重庆市九龙坡区人民法院强制执行，重庆西铝华川工程承包开发总公司被法院扣划3530000元，现已发放1631915元，该纠纷的产生及损失系袁**、詹华学、何**的违约行为所致，特诉至法院请求：1.判决袁**、詹华学、何**连带支付重庆西铝华川工程承包开发总公司经济损失1631915元及利息（从2013年1月29日起按工商银行同期同类贷款利率计算至付清时止），后此项诉讼请求变更为判决袁**、詹华学、何**连带支付重庆西铝华川工程承包开发总公司垫款3700000元及利息（以3530000元为本金从2013年1月29日起按工商银行同期同类贷款利率计息至付清时止，以170000元为本金从2014年5月15日起按工商银行同期同类贷款利率计息至付清时止）；2.诉讼费由袁**、詹华学、何**承担。

袁**、詹华学、何**在一审中辩称，重庆西铝华川工程承包开发总公司所述不属实，在涉案工程中，袁**、詹华学、何**是受托人，是职务行为，不具有该工程的实体权利义务；袁**、詹华学、何**与重庆西铝华川工程承包开发总公司之间不是挂靠关系，该工程从施工到结算到交付，到对外债权的索取及申请执行，都是重庆西铝华川工程承包开发总公司的权利主体；利息的计算也只能按存款利率而不是贷款利率；故不同意重庆西铝华川工程承包开发总公司的诉讼请求。

一审法院认为：公民合法的民事权益受法律保护，当事人应当遵循公平原则确定各方权利义务，在民事活动中权利义务应当相一致。结合举质证情况及庭审查明的事实，对重庆西铝华川工程承包开发总公司与袁**、詹华学、何**双方争议焦点评析如下：

1.关于袁**、詹华学、何**是否系挂靠重庆西铝华川工程承包开发总公司对外施工。本案系无劳务施工资质的袁**、詹华学、何**借用重庆西铝华川工程承包开发总公司资质对外施工，重庆西铝华川工程承包开发总公司与袁**、詹华学、何**双方形成事实上的挂靠关系。虽然重庆西铝华川工程承包开发总公司与袁**、詹华学、何**双方并未签订书面挂靠施工协议，但袁**、詹华学、何**在重庆西铝华川工程承包开发总公司举示的《承诺书》上以金鹿电动车项目承包人名义签字；在重庆西铝华川工程承包开发总公司申请再审的（2013）九法民申字第00008号案中，重庆市九龙坡区人民法院作出的《民事裁定书》亦查明袁**、詹华学、何**等挂靠人身份；在公安机关对案外人游建波的询问中，案外人也陈述系从袁**、詹华学、何**处分包劳务，足以证明重庆西铝华川工程承包开发总公司与袁**、詹华学、何**之间构成事实上的挂靠关系，重庆西铝华川工程承包开发总公司就袁**、詹华学、何**系挂靠重庆西铝华川工程承包开发总公司对外施工的事实已完成举证责任，并达到证明标准。袁**、詹华学、何**认为其系重庆西铝华川工程承包开发总公司委托人，在施工中系履行职务行为，且不认可双方形成挂靠关系，但并未举示足以推翻重庆西铝华川工程承包开发总公司主张的相反证据，自应承担举证不能的法律后果。

2.关于袁**、詹华学、何**是否应当对重庆西铝华川工程承包开发总公司垫付款项承担给付责任。重庆西铝华川工程承包开发总公司对与外案外人重庆市**限公司形成建设工程施工合同法律关系，重庆西铝华川工程承包开发总公司作为名义上的承包方在对外承担支付劳务费的责任后，对内有权要求实际挂靠施工人即袁**、詹华学、何**支付相应的费用。重庆西铝华川工程承包开发总公司作为被挂靠单位并未参与该工程的实际施工和管理，根据重庆西铝华川工程承包开发总公司自述，其仅收取2.7%的管理费，并未享有其他因工程施工带来的利益。根据权利义务相一致的原则，因袁**、詹华学、何**作为实际施工方拖欠劳务费导致重庆西铝华川工程承包开发总公司被法院强制执行3700000元，重庆西铝华川工程承包开发总公司有权向袁**、詹华学、何**主张支付其已实际垫付的劳务费3700000元。至于重庆西铝华川工程承包开发总公司是否与袁**、詹华学、何**进行结算不影响重庆西铝华川工程承包开发总公司对内向袁**、詹华学、何**主张权利，此外，尽管重庆西铝华川工程承包开发总公司依据已生效判决向重庆**人民法院申请对案外人重庆市**限公司强制执行，但此系另一法律关系，袁**、詹华学、何**可另行根据双方挂靠关系请求重庆西铝华川工程承包开发总公司将申请执行到位的工程款予以支付，因此，对袁**、詹华学、何**关于与重庆西铝华川工程承包开发总公司之间没有实施口头挂靠关系结算，对外执行尚未终结，现以垫付款项向袁**、詹华学、何**要求支付也缺乏前置条件的辩解理由不予采纳。

综上所述，袁**、詹华学、何**应当向重庆西铝华川工程承包开发总公司支付其实际垫付的劳务费3700000元。至于资金占用损失，重庆西铝华川工程承包开发总公司向袁**、詹华学、何**出借资质，袁**、詹华学、何**借用重庆西铝华川工程承包开发总公司资质承揽工程违反国家禁止性规定，系无效民事行为，因此导致的损失双方均有过错，应酌情认定对资金占用损失由袁**、詹华学、何**承担50%为宜，关于资金占用损失的计算期间，应从人民法院强制扣划重庆西铝华川工程承包开发总公司之日起，按中**银行同期同类贷款利率计算至付清时止。即从2013年1月29日起，以3180000元为本金按中**银行同期同类贷款利率计算至本息付清时止；从2013年2月1日起，以350000元为本金按中**银行同期同类贷款利率计算至本息付清时止；从2014年5月15日起，以170000元为本金按中**银行同期同类贷款利率计算至本息付清时止。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，《中华人民共和国合同法》第五条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、袁**、詹华学、何*富于判决生效之日起十日内向重庆西铝华川工程承包开发总公司支付其垫付款项3700000元及资金占用损失（从2013年1月29日起，以3180000元为本金按中**银行同期同类贷款利率的50%计算至本息付清时止；从2013年2月1日起，以350000元为本金按中**银行同期同类贷款利率的50%计算至本息付清时止；从2014年5月15日起，以170000元为本金按中**银行同期同类贷款利率的50%计算至本息付清时止）；二、驳回重庆西铝华川工程承包开发总公司的其他诉讼请求。案件受理费18200元，诉讼保全费5000元由袁**、詹华学、何*富负担（因重庆西铝华川工程承包开发总公司已预交，袁**、詹华学、何*富于判决生效之日起十日内支付重庆西铝华川工程承包开发总公司）。

一审宣判后，袁**、詹华学、何**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人重庆西铝华川工程承包开发总公司在一审中对上诉人提出的诉讼请求。理由是：上诉人受被上诉人委托参与建设工程施工合同的签订及经办部分施工事务，并非借用被上诉人的资质实施涉案工程，与被上诉人无挂靠关系；涉案工程施工备案资料证明了涉案工程施工方的项目经理、施工负责人、安全负责人等均为被上诉人公司成员；涉案工程的所有进度款均由发包方直接支付给被上诉人，被上诉人实际对涉案工程实施了管理并取得收益；一审判决采信了被上诉人举示的《承诺书》，但该《承诺书》已被（2013）九法民申*第00008号《民事裁定书》确认为无效；在案外人游剑波等8人执行异议的审查过程中，被上诉人提供了大量的挂靠合同，但被上诉人在本案中却不能举示挂靠合同，被上诉人在同一工程项目中采用不同管理模式不合情理；被上诉人直接对发包方行使了诉讼权利，对发包方享有980万元的债权。综上，一审判决认定上诉人与被上诉人系挂靠关系没有依据，属事实认定错误，一审判决要求上诉人赔偿被上诉人的损失没有依据。

被上诉人重庆西铝华川工程承包开发总公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

二审审理中，上诉人举示了1、渝规建证（2007）九字第0372号《建设工程规划许可证》，《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》，《重庆市建设工程直接发包通知书》，资质和技术等级证书（王**、李*、何**、汤**），《九龙坡区建设工程项目开工备案表》，《施工管理人员派遣通知书》，拟证明被上诉人对涉案工程实施了管理；2、《重庆西铝华川工程承包开发总公司挂靠人（项目经理）承包合同款项暂留余额明细》，（2013）九法执异字第00020、00021、00022、00023、00024、00025号《执行裁定书》，拟证明在涉案工程实施前、后，被上诉人与挂靠的实际施工人均签有挂靠合同且均暂扣了暂留款项，而被上诉人在本案中不能举示与上诉人签有挂靠合同或暂扣暂留款项的证据，可以由此判断上诉人与被上诉人无挂靠关系。

被上诉人对上诉人举示的第1组证据的真实性无异议，但认为相应材料系完成行政备案而准备，且何**、刘*与被上诉人无劳动关系，该组证据不能达到相应的证明目的。被上诉人对上诉人举示的第2组证据的真实性亦无异议，但认为该组证据与本案无关联性。

被上诉人举示了《重庆西铝华川工程承包开发总公司借据》1份（复印件）、《重庆西铝华川工程承包开发总公司金鹿摩托厂房工程结算表（1）》1份（复印件），拟证明被上诉人已向上诉人收取了涉案工程管理费和税金200000元。

上诉人认为该组证据系复印件，对其真实性不予认可。

本院二审审理查明，2007年6月1日，重庆市规划局对重庆市**限公司西彭工业园A分区A22／02南侧东地块“年产50000台电动车及100000套电动轮系统生产线”建设项目核发了渝规建证（2007）九字第0372号《建设工程规划许可证》。

2007年11月27日，重庆市**标办公室核准了重庆市**限公司报送的《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》，该确认书载明重庆市**限公司新厂房一期工程承包人为重庆西铝华川工程承包开发总公司，项目经理为何昌富。

2007年10月22日，重庆市**限公司向重庆西铝华川工程承包开发总公司发出《重庆市建设工程直接发包通知书》，该通知书载明：重庆市**限公司拟建的重庆市**限公司新厂房一期工程，经建设工程招标投标监督管理机构备案，确定重庆西铝华川工程承包开发总公司为承包人，承包金额为800万元，工程规模14931平方米，项目经理由何**担任。

重庆市**限公司、重庆市**理有限公司（监理单位）、重庆西铝华川工程承包开发总公司向建设行政主管部门报送的《九龙坡区建设工程项目开工备案表》载明：涉案工程的项目经理为何昌富、技术负责人为王**、质检员为李*、安全员为汤天玉。

2007年9月2日，重庆西铝华川工程承包开发总公司向重庆市**限公司发出《施工管理人员派遣通知书》，内容为：“我公司于2007年8月28日与你公司签订的《建设工程施工合同》，现派遣临时聘用的袁**、詹华学、何**为我公司该工程委托的现场施工管理人员，并代表我公司进行现场管理和现场签证。上列代理人超越委托范围我公司不承担任何责任”。

重庆西铝华川工程承包开发总公司向建设行政主管部门报送备案的材料包括王**、李*、何**、汤**的资质、技术等级证书，其中李*、汤**的资质、技术等级证书载明的工作单位为重庆西铝华川工程承包开发总公司。

（2013）九法民申*第00008号《民事裁定书》的案件当事人为申请再审人重庆西铝华川工程承包开发总公司和被申请人游剑波。

自2008年2月3日至2008年10月7日，重庆西铝华川工程承包开发总公司向袁**数次付款，重庆西铝华川工程承包开发总公司制作的记账凭证显示：付款摘要为借材料款、劳务费、工资、工程款。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳各方当事人之间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人在涉案建设工程施工合同签订及履行过程中是否形成了事实上的挂靠关系；2、被上诉人向上诉人主张的损失是否客观存在且数额确定；3、被上诉人向上诉人主张本案损失是否符合有效合同约定或法律规定。就以上争议焦点，本院分别评述如下：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第七十五条第一款规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。判断被上诉人是否向上诉人出借建筑工程施工资质，上诉人与被上诉人在涉案建设工程施工合同签订及履行过程中是否形成了事实上的挂靠关系，应重点审查被上诉人实际是否参与了涉案工程的施工、管理，并因履行涉案建设工程施工合同而获取利益。本案中，被上诉人是涉案建设工程施工合同载明的工程承包方，在施工过程中委派了项目经理、技术负责人、质检员、安全员及现场管理人员参与了涉案工程的施工管理，工程发包方在涉案建设工程施工合同履行过程中向被上诉人支付了部分工程价款，且被上诉人通过诉讼活动就涉案工程对工程发包方取得了数额为9800000元的债权，据此足以判断被上诉人实际参与了涉案工程的施工、管理，并因履行涉案建设工程施工合同而获取了利益。被上诉人主张上诉人与其在涉案工程施工合同的订立及履行中形成了事实上的挂靠关系，但其在向建设行政主管部门报送的文件中及向工程发包方送达的函件中均确认了上诉人的身份为被上诉人任命的项目经理或现场管理人员，在涉案建设工程施工合同及补充协议书中对上诉人詹华学、袁**的身份亦表述为被上诉人的委托代理人。被上诉人称上诉人出资缴纳了保证金及占有了涉案工程款，除陈述外并未举示其他证据予以佐证，而上诉人袁**作为被上诉人任命的现场管理人员向被上诉人借支款项符合建筑业施工现场财务支出惯例。案外人游剑波在公安机关制作的询问笔录中称其向上诉人分包了劳务，但未就此向公安机关出示依据，且游剑波在向被上诉人主张权利的诉讼过程中也未将上诉人列为案件当事人，故游剑波向公安机关所作此项陈述不足采信。上诉人并非（2013）九法民申*第00008号《民事裁定书》的案件当事人，且上诉人与被上诉人是否存在事实上的挂靠关系并非该案争议焦点，该《民事裁定书》对于认定上诉人与被上诉人存在事实上的挂靠关系亦未罗列证据及进行评述，故尽管（2013）九法民申*《民事裁定书》将上诉人表述为被上诉人的挂靠人，该认定对本案也不能产生既判力的约束。仅凭上诉人向被上诉人出具的《承诺书》中上诉人以项目承包人的名义签字不足以判断上诉人与被上诉人存在事实上的挂靠关系。被上诉人主张上诉人与其在涉案工程施工合同的订立及履行中形成了事实上的挂靠关系，但其在本案一、二审诉讼过程中均未举示充分、有效之证据予以证明，被上诉人应就此承担举证不能的不利诉讼后果，本院对于被上诉人的此项主张不予采纳。

二、被上诉人因涉案工程引致的诉讼被人民法院强制扣划了银行存款3700000元，但也依生效判决对工程发包人取得了9800000元的债权，尽管上诉人与被上诉人在本案诉讼过程中均未举证证明该债权已全部得以执行，但鉴于上诉人已就该债权申请人民法院强制执行，债权有得以全部实现的可能，且被上诉人未举示证据证明在穷尽一切执行手段的情形下该债权仍不能得以实现，故被上诉人向上诉人主张的损失并非已客观存在且数额确定。

三、被上诉人要求上诉人对其损失全部予以承担，但未能举示上诉人与被上诉人之间就此达成过有效约定，故被上诉人向上诉人主张本案损失没有有效合同依据予以支撑。被上诉人不能证明与上诉人在涉案建设工程施工合同的订立及履行中形成了事实上的挂靠关系，且不能证明其主张的损失已客观产生且数额确定，故被上诉人向上诉人主张本案损失于法无据。且被上诉人自认向上诉人收取过管理费，其要求上诉人承担全部损失的诉求也与情理不合。

综上，上诉人袁**、詹华学、何**提出的上诉理由成立，一审判决认定事实部分有误，本院依据上诉人在二审中提交的新证据所证明的案件事实依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款规定，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市九龙坡区人民法院作出的（2013）九法民初字第11737号民事判决。

二、驳回被上诉人重庆西铝华川工程承包开发总公司的诉讼请求。

一审案件受理费18200元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费36400元，合计59600元，由被上诉人重庆西铝华川工程承包开发总公司负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日