重庆祥**有限公司与王**,王**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重**程有限公司（以下简称：祥**司）与被上诉人王**、王**建设工程施工合同纠纷一案，祥**司不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第02682号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人祥**司的委托代理人杨*、被上诉人王**的委托代理人曾东到庭参加诉讼。被上诉人王**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年10月12日，重庆祥**有限公司（甲方）与王**（乙方）签订《内部承包合同》，约定甲方聘任乙方为金科廊桥水乡三组团二期（E9-E14、E19楼及相应地下车库）工程项目经济承包人；乙方承包工程的范围，涵盖甲方与建设单位签订的总承包合同及补充合同所约定的全部施工内容，本合同与总承包合同为背靠背的承包合同；未经甲方授权，乙方不得以甲方或项目部名义进行任何社会经济活动等一切有损甲方利益的行为，否则由乙方承担全部经济损失和法律责任；乙方材料采购、工程分包、劳务分包、周转材料和机械设备租赁与项目成本相关的合同签订，应先向甲方通报并经甲方同意后由甲方与之签订合同。

2011年10月26日，王**（乙方）与重庆祥**有限公司金科·廊桥水乡三组团二期工程项目部（甲方）签订《外墙施工承包合同》，约定乙方承包大学城金科廊桥水岸（E9－E14号楼）外墙保温、外墙漆工程，工程承包方式为包工包料，合同价暂定860万元。2011年12月7日，双方再次签订《外墙施工承包合同》，约定乙方承包大学城金科廊桥水乡（E6、E8、E15－E17号楼）外墙保温、外墙漆工程，工程承包方式为包工包料，合同价暂定860万元。两份合同尾部，王**在甲方代表人处签名捺印。

2013年1月31日，重庆祥**有限公司金科·廊桥水乡三组团二期工程项目部（甲方）与王**（乙方）、王**（丙方）签订《终止〈外墙施工承包合同〉协议》，载明：鉴于乙方为签订和准备履行《外墙施工承包合同》已支付了部分机械（外墙吊篮）、材料费、人工费等费用，现由于各种原因该合同已无法继续履行，三方协商就合同的终止及相关款项结算事宜达成如下协议：一、自本协议签订之日起解除甲、乙双方分别于2011年10月26日和2011年12月7日所签订的《外墙施工承包合同》；二、甲方于本协议签订之日起30日内向乙方一次性支付30万元，作为对乙方前期投入的补偿。若重庆祥**有限公司不认可两份《外墙施工承包合同》及本协议的效力、不支付本条前述款项，则乙方有权立即要求丙方代为支付补偿费30万元；三、若甲方及丙方未按期、足额支付本协议第二条约定的款项，则每逾期一日按欠付金额的万分之六向乙方支付违约金。王**和王**分别在该协议尾部乙方丙方处签名捺印，重庆祥**有限公司·廊桥水乡三组团二期工程项目部未签章。

庭审中，王**称在签订外墙施工承包合同时，王**知晓祥**司、王**的内部承包关系；王**代表项目部与王**签订的三方终止外墙施工协议，王**说拿回项目部盖章后交付王**，但之后没有签章。重庆祥**有限公司称其与王**存在劳动关系；公司承包了大学城金科廊桥水乡三组团二期工程并设有项目部；不认可外墙施工承包合同中项目部签章的真实性。王**称签订协议后，王**于2012年9月进场，2012年12月撤场；祥**司称王**从未进场。对于终止外墙施工协议第二条的理解，王**理解为由重庆祥**有限公司直接承担给付责任，若该公司不认可且不能支付的情况下，由王**承担补充支付责任；祥**司理解为公司不认可的情况下，就由王**承担直接支付责任，该协议对公司不具有约束力。对于约定违约金高低问题，双方均认可祥**司就涉案工程未向王**支付任何费用；王**称祥**司未履行付款义务造成了逾期支付利息损失，约定违约金不过高；祥**司称约定过高，公司不应承担责任，若法院认定公司承担责任，应按利息损失的130%调低。

一审法院认为

王**在一审中诉称，祥**司承建大学城金科廊桥水岸工程时，将该工程以内部承包方式由王**承包，王**代表祥**司分别于2011年10月26日、2011年12月7日与王**签订了两份《外墙施工合同》。王**按合同要求履行了挂外墙吊篮的施工作业。由于祥**司、王**不履行双方签订的《外墙施工合同》，导致外墙施工工作不能正常施工。经三方多次协商，王**代表祥**司于2013年1月31日与王**达成终止协议，约定祥**司在协议签订之日起30日内向王**支付30万元，作为对王**前期投入的补偿，若未按期足额支付，按日支付违约金。王**的行为构成表见代理行为，祥**司、王**应当承担连带责任。王**现起诉请求判决：1、祥**司、王**连带补偿王**工程款30万元；2、祥**司、王**连带支付以30万元为基数，从2013年3月1日起至付清之日止，按日万分之六计算的违约金；3、本案诉讼费用由祥**司、王**承担。

被上诉人辩称

王**在一审中未答辩。

祥**司在一审中辩称，王**和公司之间无施工合同及其他合同关系，王**的行为也不构成对公司的表见代理行为，公司不应承担任何责任，请求驳回王**对公司的诉讼请求。

一审法院认为：王**经过一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃行使诉讼权利，由此产生的法律后果应自行承担。

建筑工程内部承包属于建筑公司开展经营管理的一种方式，属于内部管理行为。在对外关系上，建筑公司仍是其承包工程的施工主体，因工程施工而对外产生的债权债务应由建筑公司享有和承担。建筑公司对外承担债务后，可以按其内部管理规定或内部约定追究承包人的相应责任。祥瑞公司、王**签订的内部承包合同是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。双方有关权利义务的约定仅对内部有效，对外不具有法律约束力。

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。王*武系自然人，不具备专业工程承包主体资质，其与重祥瑞**桥水乡三组团二期工程项目部签订的两份外墙施工承包合同违反法律规定，属于无效合同，自始不具有法律效力。

王**作为祥**司承揽工程的内部承包人，其在与王**签订合同时，已披露其内部承包人的身份，并以项目部代表人名义签字确认，且加盖项目部印章，王**有理由相信王**的行为代表祥**司。虽然祥**司否认项目部签章的真实性，但对内部承包以及承包本案所涉工程的事实予以认可，其应当对内部承包人就内部承包的工程进行经营管理所产生的债务风险承担责任。

王**与王**及工程项目部签订的《终止〈外墙施工承包合同〉协议》，虽然项目部未签章确认，但王**作为内部承包人，同时也是王**与项目部签订的《外墙施工承包合同》的签约代表人、工程负责人，王**有理由相信其有权代表项目部签字确认，故三方的终止协议依法成立。建筑公司项目部不具有法人资格，不能独立承担责任，其责任由建筑公司承担。建设工程承包合同无效，并不必然导致无效合同终止后各方就法律后果所达成协议的效力，故终止协议中有关费用补偿金额、补偿方式及逾期支付违约金的约定合法有效，对王**及祥**司、王**具有法律约束力。故**公司应当于签订终止协议之日即2013年1月31日起30日内向王**支付工程补偿费30万元。协议中“若重庆祥**有限公司不认可两份《外墙施工承包合同》及本协议的效力、不支付本条前述款项，则乙方有权立即要求丙方代为支付补偿费30万元”的表述，应理解为王**主动添附的一种附条件的连带给付责任，在祥**司作出不认可合同及协议效力并不支付补偿款的意思表示时，王**即应对祥**司的债务承担连带支付责任。现祥**司在庭审中明确表示不认可合同及协议的效力并不支付补偿款，王**应对工程补偿款的支付承担连带责任。

违约金应以损失补偿为主、惩罚为辅。祥**司、王**未按协议约定期限及金额支付补偿款，应按约定承担违约责任。王**认可祥**司、王**未履行付款义务给其造成了逾期付款利息损失，约定的违约金明显高于造成的损失，应当酌情予以调整。结合本案实际情况，一审法院酌情确定祥**司、王**应连带支付以30万元为本金，从2013年3月3日起至付清之日止，按中**银行规定的商业银行贷款利率的130%计算的逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、重庆祥**有限公司、王**连带向王**支付工程补偿款30万元；二、重庆祥**有限公司、王**连带向王**支付以30万元为本金，从2013年3月3日起至付清之日止，按中**银行规定的商业银行贷款利率的130%计算的逾期付款违约金；三、驳回王**的其他诉讼请求。本案案件受理费3062元，由重庆祥**有限公司、王**负担。

一审宣判后，祥**司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判上诉人不承担给付责任。理由是祥**司与王**没有任何法律关系。王**是挂靠祥**司承包工程。本案中没有足以使王**相信王**具有代理权的事实和理由。王**知晓祥**司与王**签订的《内部承包合同》，应知晓王**没有权利对外签订合同。《终止〈外墙施工承包合同〉协议》的内容也显示王**不能代表公司签订协议，因此王**承担责任的后果。《终止〈外墙施工承包合同〉协议》约定要三方签字生效，现祥**司并未签字，该协议对祥**司并无约束力。故王**的行为不能视为表见代理，祥**司不应承担给付责任。

王**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王**与祥**司签订了《内部承包协议》，王**以内部承包人的身份与王**签订的合同，代表了祥**司，是表见代理。

王**在二审中未答辩。

本院查明

本院另查明，2013年1月31日的《终止〈外墙施工承包合同〉协议》还载明：本协议自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效；本协议一式6份，甲、乙、丙各执2份，具有同等法律效力。

二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据上诉人祥**司的上诉请求和理由并结合被上诉人王**的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：1、祥**司与王**之间法律关系的性质；2、王**与王**之间签订协议的行为是否系表见代理，由此产生的法律后果应否由祥**司承担。

关于祥**司与王**之间法律关系的性质问题。祥**司与王**之间于2011年10月12日签订《内部承包合同》，约定祥**司聘任王**为金科廊桥水乡三组团二期（E9-E14、E19楼及相应地下车库）工程项目经济承包人。祥**司在一审中也明确认可与王**之间存在劳动关系。故本院认为上诉人祥**司与被上诉人王**之间系工程内部承包合同关系。上诉人祥**司在二审中称双方系挂靠关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于王**与王**之间签订协议的行为是否系表见代理，由此产生的法律后果应否由祥**司承担的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条款系表见代理的法律规定，从条文可知，表见代理由客观要件和主观要件构成。其主观要件即要求相对人没有过错，尽到谨慎审查的义务，不知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止。如果因相对人过错，误认为行为人有代理权或者明知行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与之订立合同的，则不构成表见代理。本案中，王**与王**签订协议的行为是否构成表见代理呢？庭审中，王**明确表示知道祥**司与王**之间签订有《内部承包合同》，但没有细看其意思可理解为知道且看过，但没有仔细审查。祥**司与王**之间签订的《内部承包合同》明确约定，王**材料采购、工程分包、劳务分包、周转材料和机械设备租赁与项目成本相关的合同签订，应先向祥**司通报并经祥**司同意后由祥**司与之签订合同。该条款表明王**没有对外签订工程分包合同的权利。故从庭审中王**的陈**，王**在与王**签订《外墙施工承包合同》时是没有尽到谨慎审查的义务的，主观上存在过失。而《终止〈外墙施工承包合同〉协议》中约定的若重庆祥**有限公司不认可两份《外墙施工承包合同》及本协议的效力、不支付本条前述款项，则乙方有权立即要求丙方代为支付补偿费30万元；本协议自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效的内容则印证了王**对王**没有对外签订工程分包合同和结算的权利是明知的。虽然《外墙施工承包合同》有重庆祥**有限公司金科·廊桥水乡三组团二期工程项目部章，但祥**司否认有该项目部章且王**没有提供证据证明该项目部章经祥**司工商登记或在其他文件中使用过该印章。故王**的行为不符合表见代理的构成要件，王**与王**签订的《外墙施工承包合同》和《终止〈外墙施工承包合同〉协议》的法律后果不应由祥**司承担。另外，《终止〈外墙施工承包合同〉协议》也明确约定本协议自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效。该协议也未经祥**司盖章或其法定代表人签字，故对祥**司而言，该协议也未生效，对其也无约束力。故一审法院判决祥**司支付工程补偿款30万元并支付违约金系适用法律错误，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，王**与王**在《终止〈外墙施工承包合同〉协议》上签字并明确约定若重庆祥**有限公司不认可两份《外墙施工承包合同》及本协议的效力、不支付本条前述款项，则乙方有权立即要求丙方代为支付补偿费30万元。故王**应当按照该协议支付王**补偿费30万元并承担相应的违约责任。一审法院结合本案实际情况，酌情确定支付以30万元为本金，从2013年3月3日起至付清之日止，按中**银行规定的商业银行贷款利率的130%计算的逾期付款违约金并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百一十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第02682号民事判决。

二、王**于本判决生效后十日内支付王**工程补偿款30万元。

三、王**于本判决生效后十日内支付王**以30万元为本金，从2013年3月3日起至付清之日止，按中**银行规定的商业银行贷款利率的130%计算的逾期付款违约金。

四、驳回王**对重庆祥**有限公司的诉讼请求。

五、驳回王杨*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3062元，由王**负担；二审案件受理费3062元，公告费260元，共计3322元，由王**负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年四月二十一日