邵**,许恋等与樊**,夏*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许恋、邵**、辛**、重庆市**程有限公司（以下简称“津粮公司”）因与被上诉人夏*、樊**、商丘兴**限公司（以下简称“商**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第03297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年1月19日，重庆市**限责任公司作为发包人，与许恋、邵**及母传福（辛国莲亡夫）三人合伙共同挂靠的津**司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定发包人将重庆市北碚区文星湾隧道改造工程发包给承包人施工，签约合同价为14512206.27元，双方还对其他有关问题进行了详细约定。《建设工程施工合同》的发包人处加盖了发包人印章，承包人处加盖了津**司合同专用章，许恋、母传福分别在承包人的委托代理人、经办人处签字。

2010年3月18日，夏*、樊**挂靠商**司作为乙方，与许恋、邵**及母传福三人合伙共同挂靠津粮公司作为甲方，签订《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》，约定由乙方分包甲方承包的北碚文星湾隧道改造工程的劳务工程。劳务承包合同对工程概况，劳务承包的形式及单价，工程工期，双方的权利义务，工程验收及费用拨付，工程质量，工程安全施工，工程竣工验收，违约责任及奖罚规定，工程变更设计及索赔等进行了具体约定。其中，劳务承包的形式及单价条款约定“一、承包形式为自带机具的劳务承包。二、本合同为单价承包合同，在合同实施期间，本合同单价不因劳务、材料、机械价格的变化而予以调整。根据本合同工程设计和本合同单价，预计本合同总价为4149665元，合同总价，单价及工作内容详见《承包工程项目及单价表》。三、本工程包干价含从乙方进场准备到工程竣工验收之间发生的所有劳务、材料……等均由乙方承担。四、本工地包干价的工作内容包括：施工图及图说所涉及的全部工程内容。”甲方的权利义务条款约定“1、开工前，甲方联系施工用电、用水、征地拆迁等工作，费用由甲方承担。2、负责向乙方提供施工设计图，组织乙方进行图纸会审，组织编制总体施工组织设计。……”乙方的权利义务条款约定“1、乙方驻地履行本合同的现场负责人为夏*。2、乙方在合同签订进场后两月内向甲方交纳履约保证金人民币300000元；履约保证金按工程进度3次返还，即工程量完成1／3退壹拾万元，完成2／3时退壹拾万元，竣工验收合格后退壹拾万元（不计息）。”工程验收及费用拨付约定“一、乙方于次月5日前向甲方报送验工计价单，工程数量以甲乙双方共同收方确认计算的合格工程数量为准。二、甲方每月15日前按工程进度支付乙方上个月85%的劳务费。各分项工程完工后，支付该分项工程剩余的劳务费。”落款的甲方处加盖了“津粮公司重庆市北碚文星湾隧道改造工程资料专用章”，许恋、邵**及母传福作为甲方代表签字；乙方处加盖了商**司的印章，樊**作为乙方代表签字。劳务承包合同签订后，夏*、樊**即组织人员进场施工。2010年4月15日，母传福出具收条一张，载明“今收到樊**履约质保金叁拾万元整（300000元），退还按劳务合同约定期限分期归还。收款人母传福2010年4月15日。”同年4月30日，夏*、樊**签订了《合伙承包文星湾隧道劳务工程协议》，约定了各自的权利义务。由于工程项目所在地的汽修厂没有搬迁等原因，导致数月不能正常施工，此间，夏*、樊**支付了窝工人员工资及机械设备租赁费等。津粮公司依据夏*、樊**申报的不能正常施工原因及受损情况，多次向发包人重庆市**限责任公司提交书面报告，并于2010年9月6日向发包人提交了《关于进场后不能进行实体施工要求补偿的申请》及其附件。夏*、樊**组织施工期间，聘请江小*为财务人员管理财务并发放劳务人员工资，所有劳务人员的工资及所需材料、租赁机械设备等《劳务承包合同》中约定应由乙方承担的费用，均由夏*、樊**个人支出，商**司未支出分文；许恋、邵**及母传福通过现金、银行转账及代付款等方式，以个人名义支付工程劳务款给夏*、樊**个人享有和支配，津粮公司未向夏*、樊**支付过工程劳务款。双方对夏*、樊**已收到劳务款2350633.29元没有争议，但对津粮公司所称支付劳务款52笔中夏*、樊**有异议的7笔涉及1517867元，是否应认定为津粮公司支付的劳务款存在分歧。

2011年8月8日上午，樊**与对方工程部人员发生纠纷，樊**及其两名施工人员被打伤，当地重庆市公安局北碚区分局朝阳派出所接警后立即派员前往处置平息，樊**随即报案，津粮公司方的材料采购员郭**因此被公安机关以寻衅滋事立案侦查。派出所2011年8月27日讯问郭**在隧道改造工地具体做什么工作时，郭**回答“我具体负责建筑材料采购，……，另外还有两个合伙人夏*及母传福，是另外两个老总我们在北碚区就挂靠到重庆市**程有限公司。”派出所2011年9月13日询问许恋文星湾隧道改造工程是哪几个人一起承包的时，许恋回答“这个项目是重庆市**程有限公司承包的，然后内部承包给我们的，我们一共三人：我，母传福，夏*。”派出所2011年9月13日对母传福的询问笔录载明“问：你在该工程具体负责什么工作？答：后来由我，邵**，许恋一起共同出资建设北碚区文星湾隧道改造工程，所以我算是项目部的负责人之一。问：樊**在北碚区文星湾隧道改造工程具体负责什么工作？答：樊**是夏*的合伙人，是夏*喊起来的，属于我们项目部下面的劳务承包公司，具体就是负责提供人工和必要的机具设备进行施工。问：郭**在你们项目部负责什么工作？答：他主要负责材料采购。”派出所的《处警情况》中载明“文星湾两个隧道均已打通，工地大门右边是项目办公室，左边挖了一条两三米左右深的管沟，内有铺设的管道。……隧道出口右边有搭建的工棚，工棚内无人，内有厨房及做好的午饭，无人用餐。工地当时处于停工状态，未发现有人在施工。”津粮公司提交的隧道施工现场图片显示隧道已打通。樊**被打伤后，夏*、樊**即离场未能继续施工。夏*、樊**于2011年9月7日通过特快专递向津粮公司发出关于催促立即停止施工设备、材料等的使用并进行劳务费结算、赔偿损失的函告，同年9月25日又以同样方式发出相同函告，津粮公司均未理睬，并擅自另行组织人员对夏*、樊**未完部分劳务工程施工完毕。母传福于2012年5月18日因病去世，生前与辛国莲系夫妻。

审理中，因夏*、樊**、津**司等对夏*、樊**已完成劳务工程量、应得劳务款金额、有关损失费用等问题各执己见，夏*、樊**依法申请鉴定并缴纳鉴定费10万元。一审法院院依法委托鉴定机构作出鉴定意见：1、按劳务合同、工程竣工图计算劳务费为3348744.02元（不含石方开挖）。2、工程由爆破开挖（劳务费为934785.99元）变更为机械开挖（劳务费为1080776.16元）增加的劳务费为145990.17元。3、零星签证单涉及的劳务费为40080元。4、夏*、樊**自认未完成部分工程的劳务费为409247.75元。5无法确定（即当事人有争议）部分项目的价款为653965.64元（其中⑴合同外零星点工43200元，⑵窝工补偿553877.72元，⑶租赁补偿56887.92元）。

樊**、夏*一审诉称：夏*、樊**于2010年3月18日挂靠商丘**公司，与许恋、邵**及母传福（辛国莲亡夫）三人合伙共同挂靠的津**司签订《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》，约定由夏*、樊**分包许恋、邵**及母传福挂靠津**司承包的北碚文星湾隧道改造工程的劳务工程。合同对工程概况，劳务承包的形式及单价，工程工期，各方的权利义务，工程验收及费用拨付，工程质量，工程安全施工，工程竣工验收，违约责任及奖罚规定，工程设计变更及索赔等进行了具体约定。合同签订后，夏*、樊**依约进场，并于2010年3月开始施工，但由于工程项目所在地的汽修厂没有搬迁等原因，导致工程不能正常施工，直至同年9月才正常施工。2011年8月，对方聘请社会人员，将夏*、樊**的劳务人员强制打出施工现场，并强占夏*、樊**的施工场地、机具设备、架料等。

津**司等将夏*、樊**的劳务人员打出施工现场后，对夏*、樊**完成的劳务工程量拒绝进行结算和支付劳务费。经夏*、樊**申请，法院依法委托鉴定机构作出鉴定意见：1、按劳务合同、工程竣工图计算劳务费为3348744.02元（不含石方开挖）。2、工程由爆破开挖（劳务费为934785.99元）变更为机械开挖（劳务费为1080776.16元）增加的劳务费为145990.17元。3、零星签证单涉及的劳务费为40080元。4、夏*、樊**自认未完成部分工程的劳务费为409247.75元。5、无法确定（即当事人有争议）部分项目的价款为653965.64元（其中⑴合同外零星点工43200元，⑵窝工补偿553877.72元，⑶租赁补偿56887.92元）。此外，夏*、樊**购买的设备、设施等被津**司等占有而遭受的损失费用为127364元。夏*、樊**认为：1、工程由爆破开挖变更为机械开挖增加的劳务费145990.17元应当由津**司及其挂靠人支付，因为将原约定的施工方式由爆破开挖变更为机械开挖属于设计变更，建设单位也同意并因此另行向津**司及其挂靠人支付了费用。2、夏*、樊**自认未完成部分工程的劳务费为409247.75元应予认定，理由是：⑴夏*、樊**的劳务人员被打出施工现场时案涉工程基本完工，有公安派出所的处警情况可以证明。⑵导致夏*、樊**实际完工界面无法准确划分的责任在于津**司，因为津**司将夏*、樊**的劳务人员打出工地后，其理应保护现场并清点夏*、樊**已完工程量，但经夏*、樊**反复催促仍拒绝清点并破坏现场擅自施工。⑶从举证责任的分配来讲，在夏*、樊**非正常离场的情况下，津**司有义务提供证据证明夏*、樊**没有完工部分的工程量或者另行分包施工的工程量，但津**司等有条件和能力提供却拒不提供，依法只能认定夏*、樊**自认的未完成部分工程量。⑷津**司提供的所谓夏*、樊**未完成部分工程量价款为100多万元的证据不能采信。津**司及其挂靠人对此提供的《北碚文星湾隧道改造工程工程计价单》和《北碚文星湾隧道改造工程施工人员工资表》均是津**司等自行编制，并未举示其他相应的证据如合法有效的挖掘机租赁合同、施工人员确有其人并亲自签字领款等来佐证计价单和工资表的真实性；即使津**司提供的该计价单和工资表为真，至多只能证明其完成后续工程支出的费用，并不能据此当然证明夏*、樊**未完成部分的工程量，因为后续工程支出费用的多少与管理水平等有很大关系。3、鉴定意见中注明无法确定的窝工补偿553877.72元及租赁补偿56887.92元应予主张。因为，⑴计算上述窝工补偿的证据由法院依法从政府部门调取，来源合法。⑵该证据系夏*、樊**向津**司申报后由津**司提交给建设单位，说明津**司对此认可。⑶夏*、樊**提供的诸多证据，足以证明案涉工程在施工前期由于不具备施工条件而导致施工队伍窝工，并造成重大损失的事实。⑷根据合同的相对性原则，即使是业主原因导致不能正常施工，也不影响夏*、樊**向津**司索赔，至于津**司及其挂靠人赔偿后是否向业主索赔及能否成功均与夏*、樊**无关。⑸夏*、樊**被迫离场后津**司占有夏*、樊**的相关机械设备，经夏*、樊**发函要求返还无果，由此产生的租金损失应当由其承担。4、津**司所称共支付夏*、樊**劳务款52笔合计3865500.29元不实，实际付款金额为2350633.29元。原因是：⑴津**司及其挂靠人提交的支付工程款统计表上第01笔款项186910元不能认定为其付款。①统计表虽载明“借支商丘公司支付现场人员2010年3月至6月工资”，但既无夏*、樊**向津**司及其挂靠人出具的任何借据，也无津**司及其挂靠人向夏*、樊**支付该款项的证据。②该款项是夏*、樊**支付劳务人员工资后，为接受津**司及其挂靠人监管而将原始凭据交其保管的，并非由津**司及其挂靠人代发的工资。③津**司及其挂靠人提交证据载明该款为“借支”，与其庭审所称该款系代发工资前后矛盾。而且，津**司及其挂靠人无任何合理理由为夏*、樊**代发工资，从双方的交易习惯和日常经验来看，津**司及其挂靠人代发工资理应要求夏*、樊**出具代发委托书或相应的收款收据，但夏*、樊**对此并未出具任何手续。④夏*、樊**申请工资表上的部分劳务人员出庭作证，证实了该3-6月的工资均是直接从夏*、樊**处领取，根本不存在由津**司及其挂靠人代发的问题。⑵第16笔款项365946元也不能认定为津**司及其挂靠人付款。其理由除了与第01笔款项186910元不能认定为津**司及其挂靠人付款相同外，该证据名称也显示仅仅是一个“调查表”而非“工资表”。⑶第17笔款项22715元不能认定为是津**司及其挂靠人支付的劳务承包合同约定范围内的劳务款。该款系临时用工及临时工程结算款项，不能算作合同约定的劳务款范围。⑷第18笔款项20万元不能认定为该案付款。因为①该证据名称为“借条”，且数额较大，津**司及其挂靠人并未提供实际付款的依据，夏*、樊**也的确没有收到此款。②借条载明的出借人为“金钻装饰工程有限公司”、借款人为“夏*”，表明该借款是其二人之间的借贷关系，即使属实也与该案劳务款无关。⑸第45笔款项297690元不能认定为津**司及其挂靠人付款。其理由与第01笔款项186910元不能认定为津**司及其挂靠人付款相同。⑹第47笔款项40万元不能认定。该证据仅仅是夏*委托津**司及其挂靠人付款的一份委托书，津**司及其挂靠人并未提供相应的支付凭证，结合第52笔款项的银行转帐凭证，只能认定津**司及其挂靠人于2011年8月29日代夏*、樊**支付了王强16万元。⑺第48笔款项161606元问题，该款夏*、樊**并未委托津**司及其挂靠人支付，津**司及其挂靠人支付时既未要求夏*、樊**确认，也未提供夏*、樊**应当支付徐*等人工资161606元的证据，夏*、樊**只认可津**司及其挂靠人代付了12万元。据此，津**司及其挂靠人尚欠夏*、樊**的工程劳务费为1752919.14元（即3348744.02元＋934785.99元＋145990.17元＋40080元＋43200元-409247.75元-2350633.29元），夏*、樊**遭受的各项损失费用为718329.64元（即553877.72元＋56887.92元＋127364元）。

由于夏*、樊**挂靠商**司与许*、邵**及母传福合伙共同挂靠津粮公司签订的《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，该劳务承包合同应为无效。劳务承包合同履行中，组织人力、物力、财力进行施工，以及收取和支配津粮公司及其挂靠人支付的劳务工程款等，均是夏*、樊**个人而非商**司完成和享有，故夏*、樊**是劳务承包合同权利义务的实际承担者即实际施工人，依法有权以自己的名义主张相应权利，是该案的适格诉讼主体，有权就已经完成的劳务工程请求支付劳务款，并要求赔偿损失；许*、邵**及母传福三人系合伙共同挂靠津粮公司承包工程并将劳务工程分包给夏*、樊**，其三人应当共同向夏*、樊**承担民事责任；辛**与母传福生前系夫妻，母传福死后辛**依法应对夫妻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任；津粮公司作为被挂靠人即资质出借人，依法应对挂靠人即资质借用人的债务承担连带清偿责任。

综上，请求判决：一、许恋、邵**、辛**共同向夏*、樊**：1、支付尚欠劳务费1752919.14元，并从起诉之日即2013年5月2日起按中**银行规定的同期贷款利率标准支付资金占用利息。2、赔偿各项损失费用718329.64元。二、津**司对许恋、邵**、辛**的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认为

许*、邵**、辛**、津**司一审辩称：该案的基本事实是，津**司2010年1月以招投标方式中标承建重庆市北碚文星湾隧道改造工程，并与发包方重庆**限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款为14512206.27元。同年3月18日，津**司与商**司签订《内部劳务承包合同》一份，约定商**司以单价承包的方式承包该工程的自带机具的劳务，采用全包干价模式计价，包干价为人民币4149665元。还特别约定“本工程包干价含从乙方（商**司）进场准备到工程竣工验收之间发生的所有劳务、材料等费用均由乙方承担。在合同实施期间，合同单价不因劳务、材料、机械价格的变化而予以调整。”但在施工过程中，商**司未按照合同约定进行施工，致使工程存在安全隐患和质量问题并停滞不前。2011年8月，鉴于商**司的不诚信行为，津**司同意其退场，双方对其所做工程进行了计量，民工工资全部结清，后津**司另行组织施工力量完成了全部施工内容。合同履行中，津**司以现金、代付款的形式向商**司支付了工程款52笔合计3865500.29元（见《北碚文星湾改造工程项目津**司支付商**司工程款统计表》）。合同解除后，商**司从未对工程款提出过任何异议。可见，与津**司签订、履行合同的主体均是商**司，而不是夏*、樊**，该案合同与其二人没有直接的利害关系。但是，夏*、樊**竟然以实际施工人的名义作为原告提起诉讼，请求津**司及许*、邵**、辛**支付工程款。津**司及许*、邵**、辛**认为，应当驳回夏*、樊**的诉讼请求，理由是：

1、樊**、夏*不具备本案适格原告的主体资格。⑴、樊**、夏*的行为系代表商**司的职务行为。①商**司向津**司提交的驻地现场负责人为夏*（见《内部承包合同》第三页第二条），证明夏*是商**司授权的现场代表，并非劳务承包合同的相对人。②津**司有足够理由相信夏*、樊**在涉案工程中系商**司的委托代理人身份而非实际施工人。因为劳务承包合同的承包人是商**司并盖有其公章，樊**只是以“乙方代表”的名义在合同上签字。工程劳务队的《工资表》中夏*、樊**以商**司员工的名义每月领取2400元工资，可以证明其二人系商**司的员工。③劳务承包合同的双方主体是津**司和商**司，合同的权利义务和夏*、樊**没有直接利害关系，其二人依据劳务承包合同向津**司主张权利不符合合同的相对性原则。⑵夏*、樊**不具备实际施工人的资格条件。实际施工人是无效合同的承包人，主要指转承包人、违法分包的承包人，以及没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的承包人。实际施工人承包的工程是通过挂靠、转包或违法分包来的，其身份是基于跟其上家即被挂靠人、转包人或违法分包人之间的合同关系确定的。该案中，如果夏*、樊**认为自己是实际施工人，必须举证证明其与商**司之间签订有挂靠或分包协议，然而其既没有提交任何书面证据，商**司也没有确认其二人挂靠自己，因此，其二人不具备实际施工人的条件，或者说没有证据证明其二人是实际施工人。虽然在施工过程中存在津**司直接向樊**、夏*支付过部分工程款的事实，但这是基于商**司的申请及双方协议由樊**、夏*代领部分工程款所发生的情形，其领款行为仍是代表商**司的职务行为而非个人行为，并不能因此改变涉诉工程合同当事人相对性的基础关系。

2、津**司不承担对樊**、夏*支付工程款的义务。⑴实际施工人突破合同的相对性只是对主体的突破，不是对合同权利义务的突破。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十六条第二款的规定，假设夏*、樊**与商**司之间的挂靠关系成立，则其二人虽然可以实际施工人的身份作为原告起诉发包人津**司，但他们首先要依据和商**司之间合同的权利义务，确定商**司对其是否欠以及欠多少工程款，才能向津**司提出诉讼请求。同时，津**司只是在“欠付工程款范围内”对实际施工人承担责任，该责任系替代责任而非实体责任。此“欠付工程款”是指津**司欠付商**司的工程款，应是一种确定状态，如果“欠付工程款”未经结算确认，津**司是无法替代商**司向实际施工人支付工程款的。然而，夏*、樊**从来没有提交证据证明他们和商**司之间存在合同关系以及商**司欠其工程款。⑵津**司已不存在欠付商**司工程款的事实。根据津**司与商**司签订的《内部劳务承包合同》，合同总价款为人民币4149665元，商**司退场后津**司另行组织完成施工花费1616867.4元（见证据2011年8月-12月后期支付款项表），津**司已实际向商**司支付工程款3865500.29元，显然工程款已经超付。⑶津**司与樊**、夏*既无事实及法律关系，当然也无给付义务，在樊**、夏*未提供商**司与其签订协议并欠其工程款的情况下，津**司不应承担连带责任。

3、根据施工合同司法解释第二十六条的规定，人民法院支持实际施工人的只是工程价款，而不包括工程款利息，故夏*、樊**主张工程款利息没有法律依据。

4、夏*、樊**不能因为商**司未出庭参加诉讼，就将真正的权利义务主体商**司排除在诉讼外，导致该案合同的权利义务张冠李戴，既侵犯了津**司的利益，也侵犯了商**司的合法权益。⑴《重庆市北碚区文星湾隧道改造工程劳务费用鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）及其补充说明存在以下问题：①津**司从来没有同意对该案工程劳务费造价进行鉴定。因为津**司与商**司的合同约定劳务费是包干价，商**司至今没有对工程结算款提出任何异议，诉讼中商**司也未提出工程劳务费造价的鉴定申请，因此无需对该工程劳务费造价进行鉴定。②鉴定结论意见中劳务费3348744.02元，是根据《劳务承包合同》和工程竣工图计算得出的，但《劳务承包合同》是津**司与商**司之间约定的工程计价方式，而不是夏*、樊**与津**司或商**司之间约定的工程计价方式，夏*、樊**与商**司之间对工程计价方式的约定，同津**司与商**司之间对工程计价方式的约定是有区别的。工程竣工图是津**司向业主提交的整个工程项目全部合格完成的范围。因此，鉴定结论的劳务费3348744.02元只能作为津**司与商**司之间按照合同约定和图纸计算的全部合格完成后产生的劳务费，不能作为夏*、樊**与商**司之间或津**司之间的工程劳务总价款。③鉴定结论意见中工程由爆破开挖变更为机械开挖增加的劳务费145990.17元夏*、樊**无权主张。理由是虽然开挖方式变更了，但合同约定是单价包干，双方没有变更增加工程量的签证，商**司没有提出增加劳务费，夏*、樊**也没有举出津**司同意增加劳务费的证据。④鉴定结论意见中未完成部分工程的劳务费409247.75元，只是凭借夏*、樊**单方书写的未施工内容作出的鉴定结论，没有其他事实依据，不应采信。⑤鉴定结论意见中无法确定部分项目653965.64元（包括窝工补偿、租赁补偿）夏*、樊**没有任何证据，不应支持。⑥因夏*、樊**申请鉴定的理由不成立，主张津**司及许恋、邵**、辛**支付工程款的证据不足，诉讼请求应予驳回，鉴定费用应由其承担。

5、许*、邵**、母传福是津**司的聘用人员，津**司与商**司之间存在分包关系，如果商**司与夏*、樊**之间存在非法挂靠关系，津**司对此是不知情的，无任何过错。同时，津**司对夏*、樊**承担责任的前提条件，是夏*、樊**应当向商**司主张工程款，且津**司欠付商**司的工程款，而该案中夏*、樊**并未向商**司主张工程款，故津**司也不应在所欠付工程款范围内承担连带责任。此外，辛**对该案债务不应承担连带责任。

商丘**公司未提交书面陈述意见。

一审法院认为，该案争议的主要焦点是：1、各当事人相互之间是何关系。2、夏*、樊**应得、已收劳务款金额各是多少。3、夏*、樊**主张的有关损失应否支持。4、津粮公司对夏*、樊**应否承担责任。5、辛**对母传福在该案中的债务应否承担连带责任。现分别评析如下：

1、各当事人相互之间是何关系问题。

⑴夏*、樊**与商**司之间是挂靠与被挂靠（即借用与出借资质，下同）关系。因为，一方面，虽然《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》的乙方载明为商**司，但是，根据大量证据和查明事实，如签订施工所用的机械、设备等租赁合同，支付有关费用和施工劳务人员工资，出具凭据收取劳务款等可知，劳务承包合同履行中组织人、财、物力进行施工，收取和支配劳务工程款等，均是由夏*、樊**个人而非商**司完成和享有，因此，夏*、樊**才是劳务承包合同权利义务的实际承担者即实际施工人，商**司只是名义上的合同乙方；另一方面，商**司经一审法院多次传票传唤，既不到庭应诉，又不提交书面意见，其对自身利益如此漠不关心的态度有悖常理，也可间接推知其并非劳务承包合同权利义务的真正承受人。

⑵许*、邵**、母传福与津粮公司之间是挂靠与被挂靠关系。同理，虽然《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》的甲方载明为津粮公司，但是，该合同履行中甲方的权利义务均是由许*、邵**、母传福三人而非津粮公司实际承受，津粮公司仅是名义上的合同甲方，对此，公安机关讯问郭**、询问许*及母传福的笔录记载内容也能加以印证。

⑶夏*、樊**与许恋、邵**、母传福是劳务工程实际承、发包关系。前已阐明，因夏*、樊**与许恋、邵**、母传福是劳务承包合同权利义务的实际承担者，故二者之间是劳务工程实际承、发包关系，其分别挂靠商**司和津**司签订的《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应为无效。许恋、邵**、母传福合伙共同挂靠津**司承、发包工程，依法应对所负夏*、樊**的债务承担共同清偿责任。

被上诉人辩称

津**司及许恋、邵**、辛**针对各当事人之间关系辩称的诸理由，即：劳务承包合同的双方主体是津**司和商**司，夏*、樊**的行为系代表商**司的职务行为；夏*、樊**依据劳务承包合同向津**司主张权利不符合合同的相对性原则；夏*、樊**没有提交任何书面证据证明其与商**司之间签订有挂靠或分包协议，不具备实际施工人的资格条件；夏*、樊**不具备该案适格原告的主体资格等与查明事实不符，均不能成立，一审法院不予采纳。因为，如前所述，津**司和商**司只是劳务承包合同的名义主体，夏*、樊**及许恋、邵**、母传福才是劳务承包合同权利义务的实际承担者；夏*、樊**与商**司的挂靠合同可以是口头的并非一定是书面的，其借用有资质的商**司名义与他人签订劳务承包合同并实际进行施工即属于实际施工人；因劳务承包合同无效，夏*、樊**作为该合同权利义务的实际承担者，依法以自己的名义提起诉讼向津**司主张相应权利，既不违反合同的相对性原则，也符合适格原告的主体资格。

2、夏*、樊**应得、已收劳务款金额各是多少问题。

⑴、夏*、樊**应得劳务款金额。由于夏*、樊**在履行无效的《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》中因故提前离场，则应得劳务款金额为其实际施工完成劳务工程量对应的价款。首先，夏*、樊**离场无法继续施工是因樊**被津**司方有关人员打伤所致，并非夏*、樊**主动为之，在此情况下，津**司及其挂靠人理应且有条件和能力保护施工现场，以便测算夏*、樊**施工完成的劳务工程量。但是，津**司及其挂靠人却擅自另行组织人员对夏*、樊**未完部分劳务工程进行施工，经夏*、樊**两次发出要求立即停止施工等内容的函告无果。可见，导致无法准确划分夏*、樊**完工界面的责任在于津**司及其挂靠人。其次，津**司及其挂靠人对夏*、樊**自认的未完部分工程量虽有异议，但既不提供夏*、樊**已完成劳务工程量的证据，也不提供夏*、樊**未完成劳务工程量或后续另行分包施工工程量的证据来加以否定，依法应承担相应的不利后果。津**司及其挂靠人虽然提交了后续施工支出各种费用的诸多凭据，欲以此证明夏*、樊**未完部分工程量的价款，但该部分凭据缺乏其他相应证据佐证其真实性，且即使为真，也只能证明津**司及其挂靠人完成后续工程所支出的费用，而不能据此当然证明夏*、樊**未完部分的工程量或后续另行分包施工的工程量及应扣除的劳务款金额。再者，夏*、樊**离场时，公安派出所的处警情况记载内容，以及津**司及其挂靠人提供的拍摄于夏*、樊**离场前的现场照片均证明隧道已打通，并能看出工程主要部分已完工。基于以上原因，一审法院对夏*、樊**自认的未完成部分工程量依法予以采信。此外，虽然劳务承包合同约定的是单价包干，但因其一，包干单价仅不因劳务、材料、机械价格的变化而予以调整，并未约定任何情况都不调整；其二，合同约定包干价的工作内容包括“施工图及图说所涉及的全部工程内容”，表明包干价只是按图施工，不适用施工图变更的情形；其三，将原约定的施工方式由爆破开挖变更为机械开挖属于设计变更内容，也得到了各方的同意，并必然会因此增加施工费用，按照权利义务一致和诚实信用原则，应当支付增加的劳务费；最后，劳务承包合同预计的合同总价为4149665元，还低于工程按爆破开挖方式施工鉴定需要的劳务费4283530.01元（3348744.02元＋934785.99元），进一步说明约定的合同总价并未包括工程变更为机械开挖方式施工而增加的劳务费。所以，津**司及其挂靠人应在合同约定总价外另行支付夏*、樊**工程开挖方式变更而增加的劳务费。还有，夏*、樊**与津**司及其挂靠人没有争议的零星签证单涉及的劳务费40080元也应作为夏*、樊**应得的劳务款。至于鉴定意见中无法确定（即当事人有争议）部分的合同外零星点工43200元，夏*、樊**不能提供充分证据加以证明，津**司及其挂靠人也不认可，依法不予认定为夏*、樊**应得的劳务款。结合以上分析，对夏*、樊**应得的劳务款金额认定为4060352.43元（3348744.02元＋934785.99元＋145990.17元＋40080元-409247.75元）。津**司及其挂靠人对鉴定意见发表的与以上分析相左的质证意见理由均不能成立，一审法院不予采纳。

⑵、夏*、樊**已收取劳务款金额。津粮公司及其挂靠人所称共支付夏*、樊**劳务款52笔合计3865500.29元中，夏*、樊**认可2350633.29元，一审法院予以确认；对双方争议的7笔涉及1517867元，一审法院认为：①、第01、16及45三笔款项合计850546元不能认定系津粮公司及其挂靠人支付。理由是该三笔款项是劳务人员的工资，夏*、樊**作为实际施工人支付劳务人员的工资符合情理，为接受监管而将原始支付凭据交津粮公司及其挂靠人保管也是同类交易的惯常做法；津粮公司及其挂靠人称其为夏*、樊**代发该部分工资既不能阐明有何令人信服的正当理由，也未举示其它相应的支付凭据予以佐证，相反，夏*、樊**申请出庭作证的多名劳务人员均证实工资是直接在夏*、樊**处领取而非津粮公司及其挂靠人代发。夏*、樊**对津粮公司及其挂靠人该部分证据的质证意见符合逻辑和日常生活经验，一审法院予以采纳。②、第17笔款项22715元不能认定为是支付的劳务承包合同约定范围内的工程款。因结算单确认该款系临时用工及临时工程结算款项，不应包含在合同约定劳务款范围内。③、第18笔款项20万元不能认定为津粮公司及其挂靠人支付的劳务款。因为其一，该款系借款，借条载明的出借人为“金钻装饰工程有限公司”、借款人为“夏*”，显然属于其二者之间的借贷关系。其二，该借款金额较大，在夏*、樊**不承认收到借款，津粮公司及其挂靠人也未提供实际交付借款的其他证据的情况下，借款合同是否实际履行尚存疑问。最后，案外人即借条载明的出借人金钻装饰工程有限公司未能充分发表意见，处理结果可能损害其利益，有关当事人可依法另行解决。④、第47笔款项40万元。因为第一，夏*出具代付王*40万元的委托书后，许恋和母传福通过银行转帐分别于2011年8月9日及29日支付给王*24万元及16万元，两笔金额合计正好是40万元；第二，其中2011年8月29日的银行转帐凭证即是第52笔款项16万元的银行转帐凭证，夏*、樊**已认可该笔款为津粮公司及其挂靠人代付给王*的款项；第三，夏*、樊**在认可母传福于2011年8月29日支付给王*的16万元为代付款，且不能说明之前许恋支付给王*的24万元系其他款项的情况下，不认可该24万元为代付款不合常理。综合以上事实，可以得出许恋和母传福分别支付给王*的24万元和16万元即是40万元委托代付款的两部分的结论；津粮公司及其挂靠人称其支付王*的24万元系代付款的主张理由充分，一审法院予以采信。⑤、第48笔款项161606元。因夏*、樊**既未委托津粮公司及其挂靠人支付该款，津粮公司及其挂靠人也提不出夏*、樊**欠徐建等人工资161606元的相应证据，故除夏*、樊**认可的12万元外，对其余41606元不予认定系津粮公司及其挂靠人代夏*、樊**支付的款项。据此，应认定夏*、樊**已收劳务款金额为2590633.29元（2350633.29元＋240000元）；津粮公司及其挂靠人所称已支付夏*、樊**劳务款3865500.29元的理由不能成立，一审法院不予采纳。

3、夏*、樊**主张的有关损失应否支持问题。《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》履行中，因工程所在地的汽修厂没有搬迁等原因，导致数月不能正常施工，夏*、樊**因此支出了窝工人员工资及机械设备租赁费等。虽然劳务承包合同约定了“本工程包干价含从乙方进场准备到工程竣工验收之间发生的所有劳务、材料等费用”，但按照交易习惯及诚实信用原则理解，该所有费用是指正常情况下乙方（即夏*、樊**）为准备和实施施工所发生的费用，不应包含因津**司及其挂靠人原因致不能顺利施工而额外支出的窝工费用。该窝工费用不仅有夏*、樊**的各种支出单据为证，而且津**司依据夏*、樊**的申报向发包人提交的行为也表明津**司及其挂靠人予以认可，应当认定为夏*、樊**所遭受的损失，金额为鉴定意见中的窝工补偿553877.72元。此外，夏*、樊**主张因离场后津**司及其挂靠人占有其相关机械设备产生的租赁补偿56887.92元、机械设备损失127364元，仅有其单方发出的要求津**司及其挂靠人立即停止施工设备、材料等的使用函告为凭，缺乏其他充分证据佐证，津**司及其挂靠人亦不认可，依法不予认定。由于夏*、樊**与津**司及其挂靠人对劳务承包合同无效均有过错，且津**司及其挂靠人未提供顺利施工条件是导致夏*、樊**遭受损失的直接原因，为此，根据夏*、樊**与津**司及其挂靠人对造成损失的过错及原因力，确定由津**司及其挂靠人承担窝工损失443102.18元，其余金额由夏*、樊**自担。津**司及其挂靠人辩称夏*、樊**主张的窝工补偿没有任何证据不应支持的意见理由不能成立，一审法院不予采纳；但对夏*、樊**主张的其余损失不应支持的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。

4、津**司对夏*、樊*富应否承担责任问题。由于津**司同意许恋、邵**、母传福挂靠承、发包工程严重违法，对夏*、樊*富的劳务款和损失未能受偿具有过错，因此，津**司依法应当就其挂靠人所负夏*、樊*富的债务承担连带责任。津**司辩称不承担对夏*、樊*富支付工程款义务的理由于法无据，一审法院不予采纳。因为，根据该案各当事人之间的关系可知，夏*、樊*富向许恋、邵**、母传福主张权利是基于二者之间的劳务工程实际承、发包关系，向津**司主张权利是基于津**司同意许恋、邵**、母传福挂靠的过错和违法原因，符合有关法律规定；津**司及其挂靠人引用《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，认为夏*、樊*富向津**司主张权利需要商**司对夏*、樊*富负有债务且金额确定，以及津**司欠付商**司工程款且金额确定为前提的观点，既是对该案各当事人之间关系的误解和混淆，也只有在具备津**司与商**司是真正的工程承、发包关系，以及商**司与夏*、樊*富是真正的非法转包或违法分包关系的条件时才成立，但该三方当事人之间的关系并非如此，因而该案不应适用前述司法解释的规定，津**司及其挂靠人的观点自然不能成立。

5、辛**对母传福在该案中的债务应否承担连带责任问题。母传福生前与辛**系夫妻，对母传福生前与许*、邵**合伙共同挂靠津粮公司承、发包工程所欠夏*、樊**的债务，辛**不能举证证明夏*、樊**与母传福明确约定为个人债务，或者属于婚姻法第十九条第三款规定情形，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，该债务依法应当认定为其夫妻共同债务。另据该司法解释第二十六条“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”之规定，辛**依法应当对该夫妻共同债务承担连带清偿责任。该案中，辛**承担责任的方式依法应为替代母传福与许*、邵**共同向夏*、樊**清偿债务。辛**关于对该案债务不应承担连带责任的抗辩意见依法不能成立，一审法院不予采纳。

综上所述，许恋、邵**、辛**尚欠夏*、樊**的劳务款金额为1469719.14元（4060352.43元-2590633.29元），应赔偿夏*、樊**的损失费用金额为443102.18元，对夏*、樊**此两部分金额的请求，一审法院予以支持；超出部分金额的请求，一审法院不予支持。同时，夏*、樊**要求从起诉之日即2013年5月2日起，按中**银行规定的同期贷款利率标准支付尚欠劳务款资金占用利息的请求，于法有据，一审法院予以支持。为了保护当事人的合法权益，维护正常的经济秩序，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百二十五条、第二百七十二条、第二百八十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条的规定，判决：一、许恋、邵**、辛**在判决生效后十日内给付樊**、夏*尚欠劳务款1469719.14元，并从2013年5月2日起至本判决指定期限内实际返还之日止，按中**银行规定的同期贷款利率标准支付该款的资金占用利息。二、许恋、邵**、辛**在判决生效后十日内赔偿樊**、夏*损失443102.18元。三、重庆市**程有限公司对许恋、邵**、辛**的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回樊**、夏*的其他诉讼请求。案件受理30639费元、鉴定费100000元，合计130639元，由樊**、夏*负担10639元，许恋、邵**、辛**、重庆市**程有限公司负担120000元。

许*、邵**、辛**、重庆市**程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清。《建设工程施工合同》承包人是津粮公司，合同上均盖有公司印章，应当认定为津粮公司承包修建的案涉工程。津粮公司将工程部交由母传福负责，其三人与夏*、樊**之间没有合同关系，津粮公司始终对工程部的设立、工程费结算、材料款的催要等有控制支配权，津粮公司也没有主张过与其三人存在挂靠关系，因此，许*、邵**、母传福与津粮公司之间不是挂靠与被挂靠的关系。许*、邵**、辛**不是适格被告主体，不应承担支付工程款义务。二、一审法院认定应得劳务金额4060353.43元错误。1、劳务合同的承包方是商丘**公司，其没有向津粮公司追索欠付工程款，一审法院同意合同主体外的夏*、樊**的工程鉴定申请是错误的。2、夏*、樊**没有任何证据证明自己已完工程项目的范围及是否验收合格。3、工程开挖方式由爆破开挖变更为机械开挖增加的工程费用145990.17元不应由上诉人承担。虽然开挖方式进行了改变，但合同是单项包干，承包人家为了节省工期，改变开挖方式，也没有经过津粮公司同意，无权主张该笔费用。4、对没有施工完成的劳务费的计算，除了被上诉人自认的没有施工完成的劳务费409247.75元，还应该采信上诉人举证的后续完成施工支付的劳务费1616867.4元。樊**、夏*应对其完工部分没有举证证明，一审法院又不采信上诉人提供的证据。5、零星工程劳务费400800元，属于重复计算。三、一审法院认定已收取劳务款金额2590633.29元错误。上诉人垫付的民工工资847546元，借款20万元（借金钻公司的款），支付给王*的40万元，支付给徐*班组的161606元，应全部认定为支付的工程款。四、一审法院认定上诉人承担443102.18元损失，没有事实及法律依据。五、一审法院适用法律错误。津粮公司与原审商丘**公司签订的合同，樊**、夏*不是工程实际承包人。即使樊**、夏*是实际施工人，根据司法解释的规定，津粮公司承担责任的前提是樊**、夏*向商**司主张工程款，且商**司欠付樊**、夏*工程款。津粮公司才在欠付工程款范围内承担给付义务。本案中，樊**、夏*没有向商**司主张工程款，故樊**、夏*无权要求与津粮公司直接结算工程款。

樊**、夏*答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理中，津**司自行委托四川大家工程项目管理有限公司重庆分公司，对案涉工程未完成劳务部分造价进行编制，形成造价编制报告（四川大家渝字（2014）第087号）。报告内容：……三、工程范围。本次编制范围包括北碚文星湾隧道改造工程未完成劳务部分造价等。四、编制依据。1、基础资料：委托方提供的由重庆市**程有限公司绘制的《北碚文星隧道改造工程竣工图》；2、劳务合同及相关进度资料；3、现场签证资料。五、编制说明。1、本造价单价按照劳务合同单价执行；2、本造价涉及的工程量均按竣工图及司法鉴定报告鉴定的工程量计算；3、本造价所涉及的未完成劳务工程量按委托方提供的范围进行。六、编制结果。北碚文星湾隧道改造工程未完成劳务部分造价清单计价编制金额为1552958.47元。在本案审理中，本院通知津**司及夏*、樊**对该造价编制报告发表意见。津**司陈述，该造价编制报告所得出结论的计算方式是未完成劳务部分的工程量×合同单价，津**司向造价机构提供的未完成劳务部分的工程量是根据竣工图对应的整个工程完工工程量-夏*、樊**曾经报送的已完工工程量。夏*、樊**对该造价编制报告不予认可，首先认为是津**司自行委托的，程序不合法，不能作为定案依据。其次，认为未完成劳务部分的工程量不正确，津**司所说的夏*、樊**曾经报送的已完工工程量并不包含所有夏*、樊**已完成工程量，导致结论不正确，不予认可。

本院查明

二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，一、关于夏*、樊**能否作为原告的问题。虽然合同相对方为商**司，但是根据一审查明事实，如签订施工所用的机械、设备等租赁合同，支付有关费用和施工劳务人员工资，出具凭据收取劳务款等可知，劳务承包合同履行中组织人、财、物力进行施工，收取和支配劳务工程款等，均是由夏*、樊**个人而非商**司完成和享有，因此，夏*、樊**才是劳务承包合同权利义务的实际承担者即实际施工人。另外，商**司经一审法院多次传票传唤，既不到庭应诉，又不提交书面意见，怠于行使自己的权利，可间接推知其并非劳务承包合同权利义务的真正承受人。故一审法院认定夏*、樊**作为实际施工人可依法以自己的名义提起诉讼向津粮公司主张权利正确，本院予以支持。

二、关于承担债务的责任主体的问题。

津粮公司与许*、邵**、辛**上诉称，许*、邵**、母传福与津粮公司之间不是挂靠与被挂靠的关系。许*、邵**、辛**不是适格被告主体，不应承担支付工程款义务。本院认为，《北碚文星湾遂道改造工程内部劳务承包合同》载明的承包人是津粮公司，合同上盖有公司印章，津粮公司与许*、邵**、母传福均不认可双方之间存在挂靠关系，也没有充分证据证明津粮公司与许*、邵**、母传福存在挂靠关系。因此应当认定津粮公司是涉案工程的承包主体，对夏*、樊**的债务承担责任。一审法院认定许*、邵**、母传福挂靠津粮公司承包工程并应承担相应责任错误，本院予以纠正。

三、关于欠付劳务工程款的金额问题。

（一）应得劳务工程款金额。

一审法院认定夏*、樊**应得的劳务款金额为4060352.43元（3348744.02元＋934785.99元＋145990.17元＋40080元-409247.75元）。上述金额，津粮公司对其中的竣工图计算全部工程量对应的劳务工程价款3348744.02元，爆破开挖方式对应的劳务工程价款934785.99元无异议。津粮公司对零星签证单对应的劳务费40080元有异议，认为是重复计算。本院认为，从一审法院委托的鉴定机构重庆天**限公司出具的鉴定意见书补充说明来看，按劳务合同、工程竣工图计算劳务费用3348744.02元，与零星签证单涉及的劳务费40080元是分项计算的，故对津粮公司提出零星签证单涉及的劳务费40080元系重复计算的上诉理由，本院不予采纳。津粮公司对爆破改为机械开挖方式增加的劳务工程价款145990.17元也有异议，认为合同约定的是包干价，承包人为节省工期，改变开挖方式，也没有经过津粮公司同意，无权主张该笔费用。本院认为，劳务承包合同约定包干价的工作包括施工图及图说所涉及的全部工程内容，本案中施工方式由爆破开挖变更为机械开挖属于设计变更内容，不属于原施工图所涉及内容，由此增加的劳务费，应当由津粮公司承担。

另外，津**司上诉对鉴定结论未完工部分工程价款409247.75元也不认可，因为夏*、樊**没有对已经完工部分的工程量举证证明，不能凭其自认的未完工工程量而鉴定出相应的工程价款。本院认为，本案中，由于夏*、樊**在履行劳务承包合同过程中因故提前退场，则其应得劳务款金额为实际施工完成的劳务工程量对应的工程价款。按照举证规则，本应由夏*、樊**举示其实际施工完成的劳务工程量，但由于本案中夏*、樊**离场无法继续施工的原因是由于樊**被津**司有关人员打伤所致，从而导致夏*、樊**在离开施工现场时无法测量已经实际施工完成的工程量，对此津**司存在过错。且在夏*、樊**退场后，津**司作为有条件和能力保护施工现场的一方，也没有及时测量夏*、樊**已施工完成的工程量并与夏*、樊**进行结算，而是另行组织人员对未完部分劳务工程进行施工，夏*、樊**两次发函要求其立即停止施工无果，因此无法测量夏*、樊**已经实际施工完成的工程量的责任在津**司。另在二审审理中，津**司自行委托四川大家工程项目管理有限公司重庆分公司，对案涉工程未完成劳务部分造价进行编制，形成造价编制报告（四川大家渝字（2014）第087号）。编制结果：北碚文星湾隧道改造工程未完成劳务部分造价清单计价编制金额为1552958.47元。但根据津**司陈述，该造价编制报告所得出结论的计算方式是未完成劳务部分的工程量×合同单价，津**司向造价机构提供的未完成劳务部分的工程量是根据竣工图对应的整个工程完工工程量-夏*、樊**曾经报送的已完工工程量。夏*、樊**对该造价编制报告不予认可，首先认为是津**司自行委托的，程序不合法，不能作为定案依据。其次，认为未完成劳务部分的工程量不正确，津**司所说的夏*、樊**曾经报送的已完工工程量并不包含所有夏*、樊**所完成工程量，导致结论不正确，不予认可。根据双方对四川大家渝字（2014）第087号造价编制报告的质证意见，本院认为，此份报告是津**司根据夏*、樊**曾经报送的已完工工程量来反向计算出已完工工程量，但是结合相关证据来看，其提供的夏*、樊**曾经报送的已完工工程量并不是夏*、樊**认可的的全部已完工工程量。因此，由于报告的基础数据不正确，本院对四川大家渝字（2014）第087号造价编制报告不予采信。综上，津**司对夏*、樊**自认的未完工部分工程量有异议，但没有提供夏*、樊**已经完工部分工程量或者未完工部分工程量，或者后续另行分包施工工程量的证据来加以否定。故一审法院根据鉴定结论认定未完工部分工程价款为409247.75元正确，本院予以确认。综上，一审法院认定夏*、樊**应得的劳务款金额为4060352.43元正确，本院予以确认。

（二）已得劳务工程款金额

津**司上诉称，一审法院认定已收取劳务款金额2590633.29元错误，津**司垫付的民工工资847546元，借款20万元，支付给王*的40万元，支付给徐*班组的161606元，应全部认定为支付的工程款。本院认为，首先，民工工资847546元问题。夏*、樊**作为实际施工人支付劳务人员的工资符合情理，同时多名劳务人员均证实工资是直接在夏*、樊**处领取，而津**司没有举示充分证据证明其为夏*、樊**代发该部分工资，因此一审法院对民工工资847546元不认定为津**司支付正确。其次，借款20万元问题。借条载明的出借人为“金钻装饰工程有限公司”、借款人为“夏*”，津**司也没有举示证据证明此借款系支付的劳务工程款，故一审法院认定该笔借款20万元并非津**司支付的劳务款正确。再次，支付给王*的40万元问题。一审法院在认可支付给王*的24万元和16万元均是津**司代付劳务工程款的情况下，最后只加上了24万元，是因为另外16万元已经包括在夏*、樊**认可的2350633.29元中，不应再重复计算。最后，关于支付给徐*班组的161606元问题。由于夏*、樊**既未委托津**司及其挂靠人支付该款，津**司及其挂靠人也提不出夏*、樊**欠徐*等人工资161606元的相应证据，故一审法院认定除夏*、樊**认可的12万元外，其余41606元不是津**司及其挂靠人代夏*、樊**支付的款项正确。综上，一审法院认定夏*、樊**已收劳务款金额为2590633.29元正确，本院予以确认。

（三）欠付劳务工程款金额及资金占用利息问题

津粮公司尚欠付夏*、樊**劳务工程款金额为1469719.14元（应得的劳务款金额为4060352.43元-已收劳务款金额为2590633.29元）。夏*、樊**要求从起诉之日即2013年5月2日起，按中**银行规定的同期贷款利率标准支付尚欠劳务款资金占用利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。

四、关于损失问题

经查明，在合同履行过程中，因案涉工程所在地的汽修厂没有搬迁等原因，导致数月不能正常施工，夏*、樊**主张因非本人原因导致不能正常施工而支出的窝工人员工资及机械设备租赁费等，符合事实及法律规定。夏*、樊**主张的窝工费用等不仅有夏*、樊**举示的各种支出单据，另外津**司也依据夏*、樊**所申报的窝工损失向发包人提出赔偿申请，该行为也表明津**司对夏*、樊**存在的窝工损失予以认可。因此，一审法院认定夏*、樊**所遭受的损失金额为鉴定意见中的窝工补偿553877.72元正确，本院予以确认。最后，一审法院根据夏*、樊**与津**司对造成损失的过错及原因力，确定由津**司承担窝工损失443102.18元，并无不当。

综上，重庆市**程有限公司及许恋、邵**、辛**的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第03297号民事判决；

二、重庆市**程有限公司在本判决生效之日起十日内给付樊**、夏*尚欠劳务款1469719.14元，并从2013年5月2日起至本判决指定期限内实际返还之日止，按中**银行规定的同期贷款利率标准支付该款的资金占用利息。

三、重庆市**程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿樊**、夏*损失443102.18元。

四、驳回樊**、夏*的其他诉讼请求。

一审案件受理费30639元、鉴定费100000元，合计130639元，由樊**、夏*负担10639元，许恋、邵**、辛**、重庆市**程有限公司负担120000元。

二审案件受理费30639元，由重庆市**程有限公司负担。

如果重庆市**程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日