广元市**有限公司因与四川省**工程公司、四川聚**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**有限公司（以下简称宏伟公司）因与被上诉人四川省**工程公司（以下简称三**司）、四川聚**有限公司（以下简称聚**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）广民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人宏伟公司的法定代表人安**及其委托代理人蒲雨声，被上诉人三**司的委托代理人罗**、张*，聚**司的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，宏伟公司因开发建设“青川县白井坝市场”工程项目，于2010年5月16日与三**司签订《建设工程施工合同》。合同协议书部分约定：工程内容及承包范围为业主施工图范围内的全部工程内容。工期从2010年5月20日至2010年10月1日，共计130天，从开工日起计算（如需处理基础，处理基础的工期应除外）。合同价款按图施工单价：住房960元每平方米，一、二楼框架结构1260元每平方米。本合同双方约定签字盖章后生效。宏伟公司和三**司均签字并加盖了印章。合同专用条款部分。合同文件组成及解释顺序：（1）合同协议书；（2）图纸：（3）投标函及投标函附件；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）标准、规范及有关技术文件要求；（7）其他合同文件。23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：本合同不因物价波动而作价格调整。26条工程款（进度款）支付。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：基础处理部分待开挖后根据实际情况请地勘、设计、质监、监理、业主及施工单位到场后具体确定工程量，工程造价按照现行定额下浮10%计算（此项费用不在合同价款内，另外计费）。基础部分完工后支付工程总价款的20%；第二次支付工程款在第2层完工后支付工程总价款的20%；第三次待第4层完工后支付工程总价款的30%；第四次待内外墙粉水和保温工程完工后支付工程总价款的10%；第五次待水电安装、室内防水和外墙漆完工后支付工程总价款的10%；在工程竣工验收合格后支付工程总价款的97%，其余的3%在工程质量缺陷期满后一个月内一次性付清详见补充规定。32竣工验收。工程竣工验收办清工程结算且完成审计后，工程款拨付至结算价的97%，余款中有3%作为质保金。质保金在工程质量保修期满后30个日历天付清（不计息）。工程价款结算审查期限按财建（2004）369号文件执行。32.1承包人提供竣工图的约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定竣工30日内，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，向发包方提供竣工图三套，并将施工过程中形成的有关资料分类整理装订成册，经总监理工程师审核后交发包方归档。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未经通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。

2010年6月1日宏伟公司与三**司、监理单位四川佳诚建设项目**限公司的相关人员在单位工程开工报告上签字并加盖单位印章。开工报告记载：开工日期2010年6月1日，竣工日期确定为2011年7月1日。工程建筑面积11023.94平方米，工程预算造价1157万元。

2010年6月8日设计单位四川宏**限公司对施工图的原有设计中对给排水部分进行修改、补充。

2010年6月29日宏伟公司与三**司及设计监理单位人员进行图纸会审。

2010年6月30日宏伟公司作为甲方与三**司作为乙方签订了《补充协议》。《补充协议》中约定建化粪池一个，容量50立方米，排水管直径300毫米。消防验收超过1万元以上，多余的由甲方负责，不安装喷淋系统。该工程所产生的税费由双方各自承担，该工程用乙方的开发资质开发，一切税费由甲方负责。工程于2010年10月31日必须验收完工。因下雨不能施工，完工日期顺延，因停水停电由乙方自理。7月6日之前付210万元；2楼完工至建4楼期间再付300万，在不停工的原则下有多少付多少；主体完工付300万；完工验收后付总价的95%；剩余5%（质**）在一年之内无任何质量问题的情况下付完。完工验收后未付清的按银行贷款利息的2倍，但不超过一分。欠款时间最长不超过半年。双方并对安全责任，使用部分材料品牌等内容进行约定，同时约定该协议未注明的条款，按图施工。

2010年10月12日宏伟公司、三**司和监理单位等相关人员就工期的倒排、工程款的支付、分段验收和超过倒排工期的违约处罚签订补充协议会议纪要。双方对工期主体工程预定在2010年11月底完成，外墙涂料（油漆）包括附属工程在春节前全部完工。工程实行分段验收由业主方负责协调。

2011年5月宏伟公司、三**司及设计和监理单位对工程主体结构分部工程质量进行验收，其验收为符合设计要求，质量合格。从2011年4月起三**司通过宏伟公司的工作人员将房屋的钥匙交给购房户，将未售完的房屋移交给宏伟公司。现购房屋户已经对房屋进行装修使用。同年6月三**司向宏伟公司申请竣工验收并出具竣工工程申请验收报告，监理单位和建筑设计单位签署同意竣工验收的意见。宏伟公司认为三**司未完成施工，不同意进行竣工验收。同年10月17日青川县城乡规划和住房保障局向宏伟公司发出工程竣工验收执法告知书，责令宏伟公司在2011年11月底前组织竣工验收。否则将对责任单位进行处罚。

2011年11月24日三**司向原审法院起诉宏伟公司支付其所欠工程款5713708元和资金利息损失。案件受理后，经诉前调解，三方达成调解协议。原审法院制作了（2011）广民初字第40号民事调解书。其内容如下：一、工程造价：一、二楼商业用房按1260元每平方米，住房按960元每平方米，阁楼按580元每平方米计算，减去楼梯的栏杆预算造价，且阁楼不再做桑拿板和仿瓷。计算工程造价的面积以图纸面积为准，其中六楼增加的缺口面积则按竣工验收实测面积为准。对基础超高、超深（正**）部分，宏伟公司另增加支付三**司17万元工程款。二、宏伟公司在调解书生效后七日内支付聚**司100万元，款到账后3日内，三**司进场整改，并在30日内达到初验合格的标准；在初验合格后15日内宏伟市场公司再支付聚**司50万元。三、聚**司自愿无偿提供青川北井坝市场建设项目开发资质所有材料，并协助宏伟公司办理房产证等事宜。否则，责任由三**司自行承担。四、宏伟公司在整个工程竣工验收合格之日起30日内支付给三**司工程总价的95%（含已支付部分），剩余5%（工程质保金）在质保期满后30日内付清。五、原、被告双方如不按以上协议履行，按工程总造价的10%承担违约金。事后，宏伟公司向聚**司支付工程款100万元，三**司先后分别在2011年12月，2012年元月、4月、5月进场对施工中存在的问题进行了整改。由于双方对是否修建完工，谁违约的问题发生分歧，宏伟公司与三**司均申请原审法院对该案进行执行。2012年8月28日，宏伟公司的法定代表人以及三**司、设计单位、地勘、监理单位的人员参加工程验收协调会，宏伟公司提出水电安装和消防存在不符合问题。设计人员表示该工程已经达到验收标准，建议先组织验收，存在的小问题，在质保期内由施工方进行整改。并确认该设计图经审批时不符合规范，经多次修改。地勘、监理人员均表示该工程符合竣工验收，其资料不清，可以尽快补齐。原审法院进行多次协调，三**司对部分工程进行整改，但由于双方分歧较大，对工程是否修建完工，谁违约的问题无法在执行中解决，原审法院终结了对（2011）广民初字第40号调解书的执行。宏伟公司以三**司、聚**司为被告诉至青川县人民法院。青川县人民法院在案件审理中，宏伟公司申请对该工程项目是否完工，未完工程造价，是否需要整改，整改的工程造价以及工程总价款进行鉴定。原审法院委托了四川**事务所进行鉴定。该所接受委托后，于2013年7月12日出具了工程造价鉴定报告书。其鉴定意见是：本项目未竣工验收，部分工程量未完工，未完工程价款289487.98元，部分工程量需整改，整改的工程价款91452.75元（未完、整改工程主要涉及装饰、安装部分的工程）。工程合同总价款11854283.4元。其中一、二层面积包干价合同单价1260元每平方米，工程量4317.25平方米，计价5439735元；三、四、五层面积包干价综合单价960元每平方米，工程量5414.35平方米，计价5197776元。阁楼面积1804.78每平方米，单价580元，计价1046772.4元；基础超高、超深部分增加170000元，合计11854283.4元（含未完和需整改工程价款）。三**司对四川**事务所鉴定资质和鉴定书中的计价面积、地基基础的计费和增加工程量部分的价款未计入总价等提出异议。宏伟公司因委托鉴定支付鉴定费12万元。宏伟公司向三**司共计支付工程款1150万元（其中包含调解书中约定宏伟公司向聚**司支付工程款100万元）

另查明，宏伟公司改变原有设计图纸，自行在该工程院内修建一层框架结构形式的农贸市场。2010年9月27日，宏伟公司取得青川县建设工程规划设计条件要求变更通知书。青川县规划和建设局同意按如下规划设计条件进行设计变更。一、用地规划设计要求、建筑设计要求、建筑风格、市政要求和配套要求按原规划设计条件执行；二、其他要求：用地中间钢架结构形式的农贸大棚变更为一层框架结构形式的农贸市场，同时满足相关规范要求，不得突破容积率。2012年8月6日青川县公安局以对该项工程未经消防验收，擅自投入使用，责令停止使用，并立案调查。

宏伟公司没有开发房地产的资质，为了完善项目的报建、相关资料以及负责项目产权证的办理。宏伟公司与聚**司于2010年4月20日签订了《青川县乔庄镇北井坝农贸市场接受委托开发协议》。委托方是聚**司，受托方宏伟公司，其协议如下：一、委托方将开发资质以书面形式委托。二、委托后，由此产生的税费为受托方承担。聚**司名义与宏伟公司作为联合开发业主。同年8月20日宏伟公司书面承诺因开发青川县北井坝农贸市场由聚**司提供开发资质和银行贷款手续，其开发该项目的所有税费和办理银行贷款后的一切经济、法律后果均由宏伟公司承担。

在原审法院协调下，三**司同意对该项目未完和需整改的工程由宏伟公司进行完善和整改。其费用以四川**事务所鉴定的未完工程价款289487.98元，部分工程需整改的工程价款91452.75元，共计380940.73元的范围内进行包干整改。宏伟公司进行了整改，现已整改完毕。双方同意由宏伟公司组织，由三**司协助对工程进行竣工验收。三**司在原审中向宏伟公司交付部分施工的相关资料，由于建设主管部门对竣工验收资料要求的进一步规范化，三**司依据新的要求在补充和完善相关资料之中。

宏伟公司一审诉讼请求：1.解除宏伟公司与三**司签订的《建设工程施工合同》；2.判令三**司向宏伟公司承担未完工程以及已完工程整改损失暂定60万元（以审计为准）；3.判令二被告向原告承担工程总造价10%的违约金（具体金额以工程确定总造价计算）；4.判令三**司向宏伟公司开具已收工程款发票，若拒绝由三**司承担相应的税费；5.判令三**司、聚**司协助办理工程竣工后验收及产权证办理事务；6.判令三**司、聚**司提供已完工程全部资料；7.判令三**司、聚**司若不履行第五、六项义务，指定第三方代为完成义务，所产生费用由三**司、聚**司承担；8.由三**司、聚**司承担本案诉讼费等费用。在原审中，宏伟公司将第三项诉讼请求变更为由三**司向宏伟公司承担工程总造价10%的违约金（具体金额以工程确定总造价计算）。其他诉讼请求仍然坚持原有诉请。

三**司反诉请求：1.判令宏伟公司履行组织工程竣工验收的合同义务；2.判令宏伟公司向三**司支付违约金20万元；3.本案反诉费由宏伟公司承担。

聚**司反诉请求：1.判令宏伟公司向反诉人提供房屋销售发票，并以反诉人名义交纳房地产开发的税费；2.判令宏伟公司立即拆除青川县白井坝农贸市场项目区的违章建筑即市场大棚；3.本案反诉费由被反诉人承担。

一审法院认为

原审法院认为，宏伟公司与三**司在平等自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》，其意思真实，内容符合法律的规定，应当合法有效。其合同对双方当事人均具有法律约束力。

在合同签订后，三**司组织人员进场施工。从2011年4月起三**司与宏伟公司一道将已经建成的房屋钥匙向购房户进行移交，宏伟公司并接收了其余部分房屋，现购房户已经装修入住。本案中虽然有部分工程未完工和需整改，双方也未对工程整体进行竣工验收，但未完和需整改部分工程也是少部分的装饰和安装工程，该部分不是施工合同的主要内容，且已经由宏伟公司进行整改和完善。本项工程的主体结构分部工程质量验收，经设计和监理单位以及宏伟公司验收确认均符合设计要求，工程质量合格。宏伟公司接收房屋并投入使用，视为工程质量的认可。三**司移交房屋，转移占有之日为竣工之日。三**司履行建设施工合同的主要义务，宏伟公司要求解除与三**司之间的建设工程施工合同的请求，不予支持。对未完工程和整改工程所需的费用原审法院在案件审理中主持双方达成协议，由宏伟公司负责完善和整改，其费用以四川**事务所鉴定的未完工程价款289487.98元，部分工程需整改的工程价款91452.75元的范围内进行包干整改，并且现已整改完毕。宏伟公司对未完工程整改的费用289487.98元，在宏伟公司与三**司结算工程款中不计入三**司的工程总价款。宏伟公司主张由三**司承担未完工程价款的请求，不予支持。整改的工程价款91452.75元由三**司承担，但其主张的超高部分不予支持。宏伟公司在向三**司支付的工程款中予以扣减。

本案涉案工程是否达到初验合格，三**司应否承担工程总造价10%的违约金的问题。竣工验收，是指建筑全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序。也是全面考核基本建设工作，检查是否符合设计和工程质量的重要环节。竣工验收一般分为初步验收和正式验收两个阶段。本案工程已经达到初验合格的标准，首先，根据宏伟公司与三**司签订的《建设工程施工合同》的约定：第32.3款发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。三**司向宏伟公司提交竣工工程申请验收报告申请竣工验收，宏伟公司拒绝组织竣工验收，其违反合同的约定应视为对该项工程符合竣工验收条件的认可。其次，聚**司收到宏伟公司支付的100万元后，三**司便组织人员进场整改和完善。2012年8月28日，由宏伟公司的法定代表人以及三**司、设计单位、地勘、监理单位的人员参加工程验收协调会议，宏伟公司聘请的设计、地勘、监理人员均表示该工程符合设计，已经符合竣工验收标准，建议先组织验收，存在的小问题，在质保期内由施工方进行整改，资料不清，可以尽快补齐。设计、地勘、监理部门均是该项工程是否符合质量安全的责任人之一，对建设工程是否符合设计，是否符合工程质量要求，已经明确表示符合竣工验收条件，可以进行竣工验收，说明该工程已经达到初验标准。第三，三**司向宏伟公司移交房屋，现购房户已经装修入住。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案中宏伟公司在工程未竣工验收便接收和使用该工程是对工程质量符合竣工验收标准的认可。宏伟公司不能以其使用部分质量不符合约定为由主张权利。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，三**司在施工中虽然有未完成的工程量，但是宏伟公司接收和使用该工程，应视为对工程未完部分不需由三**司施工的认可。该项工程已经符合竣工验收条件。综上所述，宏伟公司主张由三**司承担工程总造价10%的违约金的请求，不予支持。三**司在质保期内对整改部分工程未及时全部整改和向宏伟公司提供完整的施工资料也有过错。其反诉主张的20万元的违约金的请求，不予支持。

三**司在宏伟公司处已经领取的工程款1150万元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。三**司在领取工程款后应当支付相应的税费票据。宏伟公司的该项请求，予以支持。

三**司作为“青川县白井坝市场”项目的施工方，根据双方签订《建设工程施工合同》的规定有义务向发包方宏伟公司提供施工资料的义务。宏伟公司请求三**司协助办理竣工验收的请求和三**司反诉中请求宏伟公司履行组织竣工验收的合同义务，均与最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定相违背，对其请求均不予支持。聚友公司与宏伟公司作为联合开发业主，有提供该项目开发的相关资料和协助宏伟公司给购房户办理产权的义务。宏伟公司的该项请求，予以支持。

聚**司和宏**司联合开发涉案工程项目。该工程项目以何种方式缴纳税费，是基于税务部门的要求，对违反税收相关法律的规定理应由税务机关作出处理；涉案项目中的市场大棚，宏**司在原审中提供相关的批准文件，证明其并非是违法建筑。故聚**司要求以其名义缴纳房地产开发的税费并提供税费发票、拆除青川县白井坝市场项目区内的市场大棚的请求，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百七十九条，最**法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、广元市**有限公司对整改工程垫支整改费91452.75元，由四川省**工程公司承担，并在本判决生效后三十日内履行完毕；二、四川省**工程公司在本判决生效后三十日内向广元市**有限公司提交已收取工程款1150万元的相应税费发票和提供工程施工的相关资料；三、四川聚**有限公司在本判决生效后三十日内协助广元市**有限公司办理房屋产权手续；四、驳回广元市**有限公司其他诉讼请求；五、驳回四川省**工程公司的反诉请求；六、驳回四川聚**有限公司的反诉请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，鉴定费12万元，由广元市**有限公司负担受理费7800元，负担鉴定费10万元；由四川省**工程公司负担受理费2000元，负担鉴定费2万元。反诉案件受理费4300元，由四川省**工程公司负担；反诉案件受理费100元，由四川聚**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人宏伟公司上诉称：1.原审法院没有管辖权。诉讼标的是60万元，低于原审法院受案标准。双方当事人就工程款达成了调解由原审法院制作了调解书，三**司再次起诉违反了一事不再理原则。2.原判未认定鉴定结论缺乏依据。原判以未对增加工程鉴定为由不采信错误。3.原判未认定三**司违约错误。三**司未按照（2011）广民初字第40号调解书的内容进行整改并在30日内达到初验合格的标准。原判以宏伟公司拒绝验收为由认定符合验收条件，实际是工程没有完工。原判以设计、地勘、监理人员认为符合竣工验收标准为由，认定工程达到初验标准错误。是三**司自行向房主交房，不是宏伟公司擅自使用。本案争议的是工程是否完工，不是工程质量和竣工时间，原判适用法律不当。上诉请求：1.撤销原判第四项，改判三**司承担118.5428元的违约金；2.由被上诉人承担全部诉讼费及鉴定费。

被上诉人辩称

被上诉人三**司辩称：1.宏伟公司的第一点上诉理由不成立，如果宏伟公司认为一审法院对于本案无管辖权，应当就裁定书提起申诉。原审法院作出（2013）广民终字第723号民事裁定书，驳回了上诉人的管辖异议。其理由是因与中院正在审理的案件存在关联关系，所以才移送中院管辖。理由是恰当的。本案不违反一事不再理的原则。两次诉讼的诉讼请求是不同的，解决的问题是不同的。不存在违反了一事不再理的原则。3.宏伟公司的第二点上诉理由不成立。该鉴定采用施工图，未采信竣工图，所以是错误的鉴定结论，所以一审法院未采信正确。4.关于违约的问题，宏伟公司没有验收，以及拒绝验收这是事实，宏伟公司的第三点上诉理由明显不能成立。本案是因宏伟公司擅自使用，不是三**司擅自移交使用，所以三建司不存在违约行为。5.关于鉴定结论是否采信的问题。一是鉴定程序是违法的，必须应有二名以上的鉴定人员进行，但本案鉴定结论是一人作出的，故鉴定程序违法。二是关于增加的工程量的鉴定，均未纳入鉴定范围，所以鉴定内容不客观、不真实、不全面。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

聚**司辩称，因宏伟公司未作聚**司提出上诉请求，所以不作答辩。

本院查明

二审查明，宏伟公司认为原审中“宏伟公司改变原有设计图纸，自行在该工程院内修建一层框架结构形式的农贸市场”是三**司的陈述，不是事实。对其余事实无异议。

三**司、聚**司对原审查明的事实无异议。

对当事人无异议的事实，予以确认。

另查明，原审法院在执行案涉调解书第二项内容时，因双方对整改是否已经达到初验的标准，是否完工等问题产生争议，在原审法院主持下，2012年8月21日，双方达成了对未整改完成工程费用评估后由宏伟公司或者第三方进行整改的一致意见。

2012年8月28日，双方原定进行初验，因宏伟公司未到场，使验收不能进行。

2012年10月22日，原审法院作出（2012）广执字第18号执行裁定书，终结了对（2011）广民初字第40号调解书的执行。

随后，在原审法院主持下，双方对整改工程所需的费用并由宏伟公司负责完善和整改达成协议，现已由宏伟公司整改完毕。

本院认为

本院认为，宏伟公司与三**司签订的案涉合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按约履行。在合同签订后，三**司进场施工。从2011年4月起三**司与宏伟公司一道将已经建成的房屋钥匙向购房户进行移交，宏伟公司并接收了其余部分房屋，现购房户已经装修入住。同年6月三**司向宏伟公司申请竣工验收并出具竣工工程申请验收报告，监理单位和建筑设计单位签署同意竣工验收的意见。宏伟公司认为三**司没有完工，不同意进行竣工验收。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，因宏伟公司接收房屋并已经投入使用，视为工程质量的认可，三**司移交房屋，转移占有之日为案涉工程的竣工之日。案涉工程依法应当认定为质量合格并已经竣工。宏伟公司要求解除与三**司合同的主张，因案涉合同已经履行完毕，事实和法律依据不足，不予支持。宏伟公司认为案涉工程质量不合格没有竣工的主张，事实和法律依据不足，不予支持。四川**事务所作出的工程造价鉴定报告，认为“本项目未竣工验收部分工程量未完工”的意见，没有法律依据，原判未采信，并无不当，予以维持。上诉人宏伟公司认为原判未采信鉴定报告缺乏依据的主张，事实和法律依据不足，不予支持。本案的争议点：双方在履行调解协议中是否有违约行为，如果有，应当承担的违约责任。

关于双方在履行案涉调解书时是否有违约行为；如果有，应当如何承担违约责任的问题。

原审法院在执行案涉民事调解书第二项的内容时，因双方对整改是否已经达到初验标准，是否完工等问题产生争议，在原审法院主持下，2012年8月21日，双方达成了对未整改完成工程费用评估后由宏伟公司或者第三方进行整改的一致意见，将案涉民事调解书第二项指定的行为主体从三**司变更为宏伟公司。

随后，由三建公司承担整改费用，宏伟公司负责整改，现已由宏伟公司将案涉民事调解书第二项指定的行为履行完毕。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担”的规定，原审法院将案涉民事调解书第二项指定的行为由宏伟公司完成，费用由三建公司承担，法律依据充分，并无不当。

本案双方的争议是履行案涉调解书第二项指定的行为，因该行为已经由宏伟公司履行完毕，不存在继续履行的问题。按照案涉调解书第五项“原、被告双方如不按以上协议履行，按工程总造价的10%承担违约金”的内容，因该行为已经履行完毕，本案不具有案涉调解书第五项的内容中承担违约金情形。上诉人宏伟公司认为三**司在履行案涉调解书第二项指定的行为时有违约行为应承担违约金的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

原审法院对本案的管辖问题在另案中已经作出了生效的（2013）广民终字第723号民事裁定，上诉人宏伟公司在本案中提出管辖问题不属于本案审理的范围，不予审查。

综上所述，宏伟公司的上诉请求均不成立，依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15558.85元，由广元市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日