洪锡能与宜宾市永**责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

申请再审人洪*能因与被申请人宜宾市永**责任公司（简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）宜民终字第1114号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月23日作出（2013）川民申字第1373号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洪*能及其委托代理人廖**、张**，永**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宜宾市翠屏区人民法院一审查明，2001年9月，四川宜**责任公司（简称丰**司）与洪*能经协商欲组建“四川宜宾丰南建设总承包有限公司”，双方签署了《投资组合协议》。协议签订后，“四川宜宾丰南建设总承包有限公司”未经工商注册成立，但洪*能却启用了丰**司直属分公司印章，并以丰**司直属分公司负责人的身份从事民事活动。2002年初，经过招投标方式，丰**司获得建设单位永**司在宜宾江北建材城第11标段工程的建设施工资格。同年3月6日，永**司与丰**司签订《建设工程施工合同》约定：永**司将其位于宜宾市旧州开发区江北建材城第11标段4栋B3、1栋B10房屋的土建工程发包给丰**司修建，合同价款为710万元，由发包人自筹资金。协议签订后，丰**司将该项目交由丰**司直属分公司具体实施。2002年3月20日，丰**司直属分公司与永**司签订《建设工程施工合同》约定：永**司将其位于宜宾市旧州开发区江北建材城B32-35栋房屋的土建工程发包给丰**司直属分公司修建；由发包人自筹资金；开工日期为2002年4月28日之前，总工期为300天，质量标准为合格，合同价款按实结算；丰**司直属分公司承诺按照合同约定进行施工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，永**司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款和其他应当支付的款项。丰**司直属分公司在该合同承包人处加盖印章，洪*能在承包人代表人处签名，赵**在承包人委托代理人处签名，永**司在发包人处加盖印章，并由法定代表人李**签名。合同签订后丰**司直属分公司按合同约定开工修建，洪*能作为丰**司直属分公司负责人具体负责该工程建设事宜，并于2003年3月27日向丰**司交纳该工程项目管理费7万元。永**司通过银行转帐、现金支付等方式按工程进度陆续向丰**司直属分公司拨付工程进度款。期间，赵**以丰**司直属分公司委托代理人的身份先后10余次向永**司借支工程款1435000元用于该工程修建，洪*能对此予以认可。同时，洪*能也陆续向永**司支取工程款共计1691539元，对此，赵**也不持异议。另查，该工程前期的部分工程由洪*能负责完成，后洪*能因故退出工程，该工程后期的施工均由赵**独立完成。洪*能也当庭认可B32-35的工程有一部分是自己完成的，有一部分是赵**完成的。2003年4月，该工程全面竣工，并经四川蜀西建筑工程建设监理公司验收为合格工程。在该工程竣工验收报告的《工程基本情况表》中记载：施工单位为丰**司；在《竣工验收签证表》的施工单位意见栏记载：同意验收，并加盖丰**司公章，洪*能在项目负责人处签名。2003年4月15日，丰**司直属分公司编制《建设工程造价预结算书》记载：工程造价为6897510.42元，永**司对该结算书予以认可。2003年8月1日，丰**司出具的《法人授权证明书》载明：“兹授权我单位洪*能同志（职务：直属分公司经理）为我方签订经济合同代理人，该代理就江北建材城B32、33、34、35四幢工程权限范围内与你方达成的协议，由我单位负责履行，承担责任。”同月20日，永**司出具丰**司《工程财务结算表》，其内容为：工程总价6897510.42元，扣除已支付给洪*能的款项1691539元、支付给赵**的款项1435000元及应扣的材料款250余万元、外墙涂料赔偿款、返修费、工程质量保修金172437.76元后应付尾款为1039934.58元。对该结算表，丰**司及洪*能均不持异议。后因丰**司直属分公司向永**司索要工程尾款无果，丰**司于2004年2月向宜宾**民法院提起诉讼，请求永**司支付工程欠款，后又撤回起诉。此后，永**司陆续向该工程另一实际施工人赵**支付工程尾款，丰**司对此不持异议，并于2004年11月23日向永**司出具证明，确认其承建的江北建材城B32-35幢建设工程，现已完清结算并完清工程尾款。2009年5月，洪*能以原告的身份向一审法院起诉丰**司、永**司，请求两公司连带共同承担因侵权给其造成的经济损失、资金利息损失共计2204147.75元。案件审理中，一审法院追加了赵**为第三人参加诉讼，在该案庭审时赵**当庭陈述：“我自2000年起就在永**司上班并担任公司土建项目管理人，江北建材城B32-35的工程是自己拿到的，由丰**司出面承包，自己才是实际承包人，洪*能只是协助自己管理这个工程，洪*能在2002年9月就退出工程了。2003年8月20日永**司结算的尾款1039934.58元是准确的，该笔款在2003年8月20日后永**司已陆续支付给我了，全部付清了，有转账，也有现金。我收到尾款后，没有付给丰**司、丰**司直属分公司或洪*能，我将其中一部分直接支付了材料款。”后洪*能就该案撤回起诉。2011年1月，洪*能再次向法院提起诉讼，请求判决丰**司、永**司支付工程款及资金利息共计2631752.41元。

一审法院认为

宜宾市翠屏区人民法院一审认为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。现洪*能以实际施工人的身份起诉，符合上述规定，主体适格。根据查明的事实，本案中不存在转包人或者违法分包人的情形，本案争议工程的实际施工人为洪*能和赵**，在工程施工过程中，二人均在发包人永**司支取工程款项，且洪*能和赵**对对方的领款行为不持异议，承包人丰南建司也对二人的领款行为予以认可，故永**司在与丰南建司办理工程财务结算后，陆续向该工程的实际施工人之一赵**支付工程尾款的行为并无不当。现赵**和丰南建司均认可永**司的所有工程款尾款已结清，故永**司就本案的争议工程已不存在欠付的行为，因此，洪*能主张永**司支付差欠的工程款、保证金及利息的请求，不予支持。洪*能请求永**司支付材料费209952.30元，其所提供的依据为2003年5月30日丰南建司第六项目部与江北建材城物管部材料转结的价格认定表和2003年6月2日丰南建司直属分公司出具的《收据》，但未提供江北建材城物管部与永**司关系的证据以及在2003年8月20日永**司的工程财务结算表中是否涵盖此笔材料款的相应证据，故洪*能的请求证据不足，不予支持。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、最**法院《关于民事诉讼的若干规定》第二条的规定，宜宾市翠屏区人民法院于2012年6月5日作出（2012）翠屏民初字第1601号民事判决：驳回洪*能的诉讼请求。案件受理费27854元，由洪*能承担。

二审上诉人诉称

洪*能不服一审判决，向四川省**民法院上诉称，赵**不是实际施工人，永**司应向洪*能支付差欠的工程款，一审不支持其诉讼请求错误。永**司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审法院查明

四川省**民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为

四川省**民法院二审认为，根据2002年3月6日和同年3月20日的两份《建设工程施工合同》、工程竣工验收资料、《工程财务结算表》证明，永**司和丰南建司分别是宜宾江北建材城A3型（32、33、34、35幢）建设工程的发包方和承包方。因此，丰南建司是宜宾江北建材城A3型建设工程的施工主体，依法享有获取工程款的权利，并承担按时、保质、保量完成承包工程的义务。对此，各方当事人均无异议，该院予以确认。根据2009年6月18日丰南建司向法院提交的书面《民事答辩状》、2004年2月26日宜**三监区出具的《情况说明》、《上江北建材城工程开支汇总表》及洪*能向法院的陈述证明，宜宾江北建材城A3型建设工程先后由洪*能、赵**组织施工完成。工程竣工后，丰南建司与永**司进行了工程结算。2003年8月20日，永**司出具《工程财务结算表》，确认工程总价6897510.42元，扣除已经预付的款项、材料款、外墙涂料赔偿款、返修费、工程质量保证金后，应付工程尾款为1039934.58元。对该结算表确认的工程结算金额，丰南建司、洪*能均无异议，该院予以确认。2004年11月23日，丰南建司向永**司出具《证明》，确认其承建的永**司江北建材城A3型建设工程，已完清结算并完清工程尾款。据此，永**司就本案所涉及工程，已不存在差欠工程尾款问题。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，洪*能以其是实际工程施工人为由，要求永**司向其支付江北建材城A3型建设工程款及资金利息的请求，既无事实依据，也不符合法律规定，该院不予支持。如果江北建材城的建设项目确实还有遗留问题需要处理，依法应当由《建设工程施工合同》的当事人永**司和丰南建司协商解决。关于洪*能提出的209952.30元材料费问题。现有材料反映，丰南建司第六项目部与江北建材城物管部材料转结的价格认定表形成于2003年5月30日，丰南建司直属分公司的《收据》产生时间是2003年6月2日。上述材料均形成于丰南建司与永**司的工程财务结算之前。按照常理，双方的工程财务结算中应当包括209952.30元材料费。洪*能认为《工程财务结算表》中没有包括该部分材料费，应当举证予以证明。洪*能不能举证证明其主张，应依法承担举证不能的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，洪*能的上诉理由不能成立。据此，四川省**民法院于2012年8月16日作出（2012）宜民终字第1114号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费27854元，由洪*能承担。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，申请再审人洪*能称，一、有新证据证明原判认定本案系江北建材城A3型（32、33、34、35幢）建设工程款纠纷错误，本案系江北建材城B32-35幢工程余款纠纷引发的诉讼，原判认定事实错误。二、洪*能按照《建设工程施工合同》的约定独立投资完成了B32-B35幢工程，永**司应向洪*能支付拖欠的工程余款，无权向赵**支付，原判不支持洪*能的诉讼请求错误。请求再审撤销原判，改判由永**司支付其工程余款1039934.58元、工程质量保证金172437.76元、材料费209952.30元、资金利息1209427.77元，共计2631752.41元。被申请人永**司辩称，一、永**司与丰南建司只存在江北建材城B32-35幢工程施工合同关系，双方并无其他工程项目，二审判决关于A3型工程的表述，属于笔误，永**司与赵**均对此作出说明，洪*能以此为由申请再审，纯属无理缠诉。二、案涉江北建材城B32-35幢工程建设合同系丰南建司与永**司签订，洪*能无权以个人名义主张建设工程价款。三、丰南建司认可永**司已付清工程款，洪*能与赵**均为丰南建司施工代表，永**司将工程款支付给赵**并无不当，洪*能作为丰南建司的工作人员，要求永**司向其支付工程款没有事实和法律依据。请求驳回洪*能的再审请求，维持原判。

本院认为

本院再审认为，赵**系本案利害关系人，一审遗漏赵**参加诉讼，致使案涉工程尾款应向何人支付事实不清，为了便于进一步查清事实，彻底化解纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2012）宜民终字第1114号民事判决及宜宾市翠屏区人民法院（2012）翠屏民初字第1601号民事判决；

二、本案发回宜宾市翠屏区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年二月九日