四川**有限公司与玖龙纸**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川**有限公司（以下简称“麦**公司”）因与被上诉人玖龙纸**限公司（以下简称“玖**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第05102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年11月，麦**公司应邀参与玖**司“造纸和制浆车间屋面通风器工程”招投标活动，14日，麦**公司向玖**司缴纳投标保证金200000元。麦**公司中标后，于2012年2月25日与玖**司签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程包干价为148万元。该合同第三条工程款支付方式第1项约定：本工程预付款为合同暂定价的30%，合同生效后，玖**司收到麦**提供的与预付款金额等额的银行履约保函及工程总价30%含17%增值税专用发票后15天内支付；第2项约定：麦**公司为本工程加工制作的所有通风器进场经玖**司验收合格并收到工程总价40%含17%增值税专用发票后15天内，支付合同总价款的40%；第3项约定：通风器全部安装完成后在收到合同总价5%含17%增值税专用发票及10%建安发票后，15天内付合同总价的15%；第4项约定：麦**公司承包范围内工程竣工验收合格后30个工作日内玖**司在收到合同总价15%含建安税发票后，支付合同总价款的10%。该合同第四条工期约定：……经玖**司签发开工令50个日历天完工（雨天顺延），包括备料和加工等时间（如因玖**司要求配合设备安装影响的工期除外），完工后30个日历天竣工。该合同第十三条安全文明施工第1项约定：工程施工过程中，麦**公司必须按安全规程进行施工，工地上按各阶段及时挂安全网，所有进入施工工地的人员都必须带安全帽……；第2项约定：因施工造成的玖**司或第三方的财产损失时，其责任及费用完全由麦**承担，施工中的一切安全事故责任均由麦**公司完全负责……。该合同第十七条通知第1项约定：……玖**司指定的文件签收人为：谭**送达地址为：重庆江津区珞璜工业园区邮政编码：402279联系电话：023-65558888-8457传真号码：023-65558999；第3项约定：……，以特快专递方式送达的，则以特快专递寄出后的第5个工作日的9：00为送达时间，…….。该合同第十九条违约责任第2项约定：合同签订后，……，或各节点工期迟延时，且经玖**司方书面要求整改之日起三日之内仍无实质性改进时，视为麦**公司单方面终止合同，玖**司有权解除合同，并书面通知麦**公司收回工程，麦**公司承担本合同图纸预算价20%或不低于20万元的违约金，……；第5项约定：如玖**司未按本合同进度支付工程款，则应按银行同期贷款利率支付利息。合同签订后，玖**司于2012年4月17日发出工程开工令，要求麦**公司组织施工。麦**公司遂进场施工，在施工过程中麦**公司未将堆放在屋顶的材料进行固定，也未采取安全措施。4月29日夜刮风，堆放在屋顶的大量材料被吹落屋内，将玖**司已安装好的设备胸辊砸坏。5月2日，玖**司向麦**公司发出《关于施工现场材料管理的函》，指出麦**公司施工现场的三点问题，要求其拿出书面整改措施报监理及建设单位批准后进行整改，并提出4月29日夜材料落下掉到设备上如有损坏应承担相应责任。5月麦**公司因基座表面处理标准问题，提出要求顺延工期38天，6月玖**司出具《说明》，将工期延长至2012年7月30日。后麦**公司继续施工，在施工过程中双方为工程施工质量整改以及砸坏设备费用承担问题发生纠纷，相互发函。9月4日玖**司发出《关于加快造纸、制浆车间屋面通风器整改的函》，再次要求麦**公司在9月10前全部整改完成进行验收，并告知9月5日公司开始进行调试。9月18日麦**公司制作分项工程验收记录，并于9月25日制作产品完工验收单，认为自检合格。但双方一直未对该工程是否整改完毕达成一致意见也未对该工程进行验收，双方相互发函指责对方未按合同履行义务，后玖**司对该工程进行了使用。

一审另查明，玖**司已将合同约定的工程款支付方式中的第1项、第2项共计70%（1036000元）的工程款支付；麦**公司在2013年11月25日通过邮政特快专递将增值税发票和建安发票按合同约定的地址给玖**司寄出，后该邮件被退回；玖**司在2014年1月3日通过银行将投标保证金200000元退还。

一审再查明：玖**司为修理被砸坏的机器设备发生拆装费用61522.40元、运输费用5600元、修复费用130000元，共计197122.40元；2012年4月17日至7月31日期间，珞璜地区共计雨天38天。

另玖**司与麦**公司在庭审中一致认可从2012年9月5日起计算投标保证金利息损失。

麦**公司一审诉称：麦**公司缴纳招标保证金20万元参与玖**司“造纸和制浆车间屋面通风器工程”招投标活动。麦**公司通过招投标竞价中标后，于2012年2月20日在重庆市江津区珞璜镇麦**公司、玖**司双方签订了《建设工程施工合同》。该合同对包干总价以及付款期限等进行了约定。合同签订后，麦**公司严格按照合同约定对工程进行了安装。麦**公司于2012年7月23日将承建的工程全部完工并交付玖**司使用至今，玖**司却拒不按照合同约定组织竣工验收，也没有按照合同约定期限支付相应工程款，至今拖欠应付工程款37万元，非法占用招投标保证金20万元不予退还。现请求判令：1.玖**司退还投标保证金200000元，并从2012年2月21日起按照中**银行同期贷款利率计付资金占用利息损失，利随本清；2.玖**司支付工程款370000元，并从2012年8月22日起按照中**银行同期贷款利率计付利息损失，利随本清。

被上诉人辩称

玖**司一审辩称：对退还保证金无异议，但利息损失应从应当退还保证金之日起算；双方合同约定支付工程款应当是玖**司收到麦**公司申请工程款的书面申请和增值税发票后支付，玖**司未收到上述材料支付条件不成就，现在没有支付工程款的义务。

玖**司一审反诉称：玖**司与麦**公司于2012年2月20日签订《建设工程施工合同》，由麦**公司承建玖**司造纸和制浆车间屋面通风器工程，该合同明确约定了工程结算及支付方式、工期、双方责任、违约责任等条款。合同签订后，玖**司于2012年3月28日签发开工令，要求麦**公司进场施工，但麦**公司直至2012年4月19日才组织工程材料进场，2012年5月6日才组织材料验收，造成工期严重滞后。另麦**公司交付的部分材料不符合合同的约定，玖**司多次要求整改，并严格按照合同约定进行施工，但是麦**公司拒绝整改要求，并擅自停止施工，最终致使工程未能在合同约定的工期内完工并竣工。另在麦**公司施工期间（2012年4月29日）材料从屋面坠落砸坏玖**司的进口设备，给玖**司造成重大经济损失。现请求判令：1、麦**公司赔偿玖**司被砸坏的设备损失208676元；2、麦**公司支付玖**司工期违约的违约金296000元；3、麦**公司对不符合质量约定的部分工程进行整改。一审开庭审理后，玖**司撤回了对麦**公司的第3项诉讼请求。

麦**公司一审辩称：玖**司要求麦**公司赔偿设备损失没有事实依据，且属于侵权赔偿纠纷，不属反诉范畴；麦**公司于2012年7月23日完成了全部通风器产品的安装工作，工程全部竣工并实际投入使用，不存在延误工期的违约行为，应驳回玖**司的所有诉讼请求。

一审法院认为：麦**公司、玖**司双方签订的《建设工程施工合同》，没有违背法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应严格按照合同的约定履行自己的义务。本案中，玖**司本应在麦**公司中标并与之签订合同后按约定及时退还保证金，其未退还保证金的行为有违诚实信用原则，也有悖于法律，依法应当承担相应的法律责任，虽在审理过程中玖**司将保证金退还，但其在占用资金期间的利息损失仍然应当支付，又由于双方对利息损失的计算标准无约定，本案以中国人银行同期贷款利率计付利息损失为宜，对起算的时间（2012年9月5日）双方无异议，该院予以确认。关于支付工程款的问题，双方在合同中约定在工程完工收到发票后15天内付总价的15%和工程竣工验收合格后30个工作日内收到发票后付总价的10%，由于双方在履行合同过程中因为施工中的质量等问题发生纠纷工程一至未进行验收，但玖**司在2012年9月5日对该工程进行调试使用，并在2013年正式使用，故玖**司理当履行付款义务，应在收到发票后立即支付总价的10%，即148000元和在15日内支付总价的15%，即222000元。又由于麦**公司在2013年11月25日将发票邮寄给玖**司，根据双方的约定玖**司的收到时间为11月30日，因此，玖**司现尚未付款的行为依法应承担相应的法律责任，麦**公司要求玖**司支付工程款的诉讼请求，该院予以支持，其要求从2012年8月22日起支付利息的诉讼请求，该院只部分支持。关于玖**司要求麦**公司赔偿被砸坏设备的损失问题，由于麦**公司在履行合同过程中未采取安全措施，未将施工的材料进行固定，导致施工的材料被风吹落致使玖**司的机器设备被砸坏，其产生的修复等相关费用197122.40元，理应由麦**公司承担，且双方在合同中也约定麦**公司必须按安全规程进行施工，因施工造成的玖**司或第三方的财产损失时，其责任及费用完全由麦**公司承担，施工中的一切安全事故责任均由麦**公司完全负责，综上，玖**司要求麦**公司赔偿损失208676的诉讼请求，该院只部分支持。关于玖**司要求麦**公司支付工期违约金的问题，双方在合同中约定工期遇雨天顺延，根据双方的约定完工时间本应为2012年7月30日，但加上雨天顺延的时间38天，麦**公司应在9月6日前完工，再从双方的函件中可以看出该工程完工时间在2012年9月4日以前，另玖**司也并未举出其他证据证明麦**公司有工期违约的其他情形，综上，玖**司要求麦**公司支付工期违约金的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。玖**司关于工程款支付条件未成就不应支付的辩称，与该院审理查明的事实不符，不予采信。由于玖**司机器设备被砸坏是因为麦**公司在履行施工合同过程中所造成，与履行施工合同相关连，并不属单独的侵权责任纠纷，因此，在本案中一并处理并无不当，故麦**公司关于赔偿损失系侵权纠纷不能在本案中反诉的辩称意见，该院不予采纳。麦**公司关于不存在工期违约的辩称，与该院审理查明的事实相符，予以采信。综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条、第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、玖龙纸**限公司在本判决生效后十日内支付四川**有限公司投标保证金利息损失，即以200000元为基数，从2012年9月5日起至2014年1月3日止，按中**银行同期贷款利率计付。二、玖龙纸**限公司在本判决生效后十日内支付四川**有限公司工程款370000元并支付利息（利息分别以222000元和148000元为基数，分别从2013年12月16日起和2013年12月1日起至本院指定的履行的期间止，按中**银行同期贷款利率计算）。三、驳回四川**有限公司的其他诉讼请求。四、四川**有限公司在本判决生效后十日内赔偿玖龙纸**限公司被砸坏设备的损失197122.40元。五、驳回玖龙纸**限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9500元，反诉案件受理费4300元，共计13800元，由玖龙纸**限公司负担10800元，由四川**有限公司负担3000元（玖龙纸**限公司负担的案件受理费扣除已预缴部分后，在履行上述判决义务款时一并支付给四川**有限公司）。

宣判后，麦**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第四项，改判驳回玖**司该项诉讼请求。主要事实和理由：1.玖**司在事发当天或者第二天并未及时通知麦**公司或者向有关部门报案，而是2012年5月10日以后才通知麦**公司。通过双方往来函件表明没有充分证据证明是因麦**公司施工材料被大风吹落砸坏玖**司的机器设备。2.玖**司在本案中提供的运输合同、运费发票、维修费票等证据是在时隔1年多、有些甚至是在一审诉讼过程中才开具的。这些维修和运输的“设备”与2012年4月29日被施工材料砸坏的“设备”是否是同一批“设备”，没有证据证明。这些发票金额的客观性和准确性也无法考证。玖**司提供的证据根本不能证明存在的损失与麦**公司有关。3.玖**司先后书面提出的设备损失金额和一审判决的损失金额有较大差异。4.玖**司在一审中，并未就损失金额及因果关系申请司法鉴定，对此应该承担举证不能的责任。5.假设2012年4月29日被施工材料砸坏“设备”的损失事实存在，也不应该由麦**公司承担全部赔偿责任。按照双方合同约定，玖**司要具备施工条件才向麦**公司发出开工令，而且先实施屋面工程后再安装室内的设施设备是基本的施工常识。玖**司在麦**公司和其他屋面施工单位尚未完成屋面施工的情况下，便同时要求设施设备安装单位开始安装设备，主观上存在过错，依法应当自行承担相应责任。6.中国轻**有限公司作为“胸辊”等设施设备的供货及安装单位，明知麦**公司和其他两家施工单位在屋面上施工尚未结束，有可能出现掉下施工材料砸坏设备的情况，还将如此贵重的设施设备直接裸放在屋面仍在施工中的工地现场却没有采取任何安全防护措施，主观上存在过错，依法应当承担相应责任。而且不能分清究竟是谁的施工材料掉落砸坏设备。7.2012年4月29日如果不是出现刮大风，施工单位的施工材料也不会掉落，也就不会砸坏在屋面下的正在安装的“胸辊”等设施设备。因为风力太大，即使将施工材料采取固定措施，但由于正在施工未完全安装到位，也是易被风吹落的。所以，这属于不可抗力因素造成的损失，应当免除麦**公司的赔偿责任。

玖**司辩称：玖**司提交了证明材料、损失发票、往来函件等，足以证明玖**司的设备是麦**的材料砸坏。双方合同约定了施工过程中设备损失由麦**公司承担。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为：玖**司一审举示的中国轻**限公司玖龙纸业（重庆）安装项目部、重庆建新建设工程**限公司出具的证明、照片等证据互相印证，能够证明因麦**公司未对施工材料采取固定措施而造成玖**司设备损坏。麦**公司提出的可能是其他单位施工材料掉落、材料掉落系不可抗力造成、玖**司存在过错等上诉理由，均无证据证明，且与本案查明事实不符，本院不予采纳。

关于玖**司因设备损坏造成的损失数额，有相关报价单、合同、发票等予以证明。**公司对其数额、关联性有异议，但并未举示反证予以证明，本院对其相关上诉理由不予采纳。

综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4242元，由四川**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日