重庆市合**程有限公司与田**,谢**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

重庆市合**程有限公司（下称“吉**司”）与田**、谢**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第00799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：吉**司原**工程有限公司，2005年11月4日，该公司与重庆中**限公司（下称“中**司”）签订园林景观绿化工程合同书，约定吉**司全垫资承建龙洲水岸工程，承包范围为“九龙护江”至“索道飞虹”园林景观标段，工程竣工结算后分期付款。双方均签章确认。2008年11月10日，漆**、罗*以重庆市合川区吉安建筑安装工程公司龙州水岸景观园林项目部（下称“吉安项目部”）名义与田**、谢**签订工程项目内部承包合同（下称“内部承包合同”），约定：乙方（田**、谢**）承建龙洲水岸工程二区工程，总造价约700万元，按照甲方（项目部）提供的二区下部景观土建、栈道水电、植物铺装施工图施工，工期90天，2009年2月15日竣工；采用重庆市市政1999定额和园林2000定额及相关配套文件二级二类取费下浮15%计算费用；甲方按工程月进度支付工程进度款，乙方每月25日向甲方报工程量，次月15日前甲方支付月进度的90%给乙方，甲方收到乙方报的工程量后3日内报审核签字否则视为确认，工程完工后15日内支付总造价的95%。甲方未按期支付上述款项，所造成损失由甲方承担并按月3%的利息支付给乙方，直付清为止。乙方进场后必须以甲方的项目经理和劳务公司的名义出现。

2008年11月10日，田**、谢**进场，经项目负责人李**对其工程量签证以施工单位吉**司名义报中**司审核收方。吉**司于2008年12月24、2009年1月21日向田**、谢**支付工程款22万元。2009年1月31日，田**、谢**以吉**司拖欠工程进度款为由停工。2011年10月13日，中**司确认并签收田**、谢**停工后遗留施工现场的建筑周转材料及建筑用料。

本案审理过程中，吉**司同意按内部承包合同约定的结算方式并确认李*江系项目负责人的身份。田**、谢**于2013年3月31日申请司法鉴定工程造价及停工损失，谛**司受一审法院委托，于2013年10月29日出具13号鉴定书，结论：田**、谢**施工部分工程造价420112.70元，停工损失84460.80元。吉**司于指定期间对鉴定意见中停工损失提出异议，一审法院遂组织鉴定人谛**司于2013年11月29日出庭接受质询，对田**、谢**停工300天损失仅按其诉请鉴定得出，是否支持由法院综合确认；对田**、谢**当庭提出工程造价中不应扣除企业管理费、财务费、劳动保险费及税金的异议未予采纳，且不同意调整其鉴定意见。所发生的工程造价鉴定费8400元，停工损失鉴定费1600元已由田**、谢**交纳。双方各持已见，调解未果。

另查明，经重庆市合川区公安局查询，内部承包合同中项目部印章无相关申报手续。

田**、谢**一审诉称：2008年11月10日，田**、谢**与吉**司的龙州水岸景观园林项目部签订内部承包合同，约定田**、谢**承建巴南.龙州水岸二区景观工程，2008年11月5日开工，工期90天；采用重庆市市政1999定额和园林2000定额及相关配套文件二级二类取费下浮15%计算费用；承包方式包工包料。田**、谢**按约组织人员进场施工，至2009年1月中旬，因吉**司未按约支付工程款停工至今。田**、谢**多次要求其结算并承担停工300余天的损失未果，田**、谢**现诉请吉**司支付工程款60万元；停工损失28万元。

被上诉人辩称

吉**司一审辩称：罗**（罗*）、赵**未经吉**司授权即私刻吉安项目部印章与田**、谢**签订内部承包合同，且未获吉**司追认，吉**司已向公安机关报案诈骗，内部承包合同无效；因工程未结算验收，工程价款未达到支付条件。田**、谢**入场施工后，吉**司于2009年1月14日向其函告通知解除合同，田**、谢**未采取适当措施防止损失扩大，却煽动工人闹事，吉**司被迫支付人工费22万元应从工程价款中扣除，其诉请停工损失不应主张；同年11月16日，吉**司将龙洲水岸工程的权利义务转移重庆市合川区沙溪建筑安装工程有限责任公司后，吉**司不应对涉案工程款承担责任；本案已过诉讼时效，请求驳回田**、谢**的诉请。

一审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，田**、谢**作为自然人，显然不可能取得建筑施工企业资质，据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，田**、谢**与吉安项目部签订的内部承包合同无效。项目部是承包人派驻工地的管理机构，对外无民事行为能力，没有授权不能代表承包人。田**、谢**举示工程量签证单、内部承包合同、工程监理例会及签到表等，内容客观真实，相互印证，予以采信。吉安项目部与吉**司名称不符，结合吉**司已支付工程款22万元并于庭审中表示接受内部承包合同约定结算方式的行为，一审确认吉**司通过其项目负责人李**签证及支付工程款，确认了吉安项目部与田**、谢**签订内部承包合同的行为。根据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吉**司应当支付田**、谢**工程价款。对于13号鉴定书鉴定意见，田**、谢**认为工程造价不应当扣除企业管理费、财务费、劳动保险费及税金，一审法院采纳鉴定人员王**出庭作证意见，即田**、谢**作为自然人不产生以上费用，同时认可工程造价为420112.70元，扣减已付款22万元，吉**司还应当支付田**、谢**工程款200112.70元。双方对于内部承包合同无效均有过错，据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应按各自过错对无效合同造成的损失承担赔偿责任，内部合同无效，涉案工程理应停工，田**、谢**于2009年1月31日停工后，于2011年10月13日将遗留现场材料交**公司人员签收，田**、谢**未举示其已采取适当措施防止损失扩大及产生损失后果的相关证据，13号鉴定书中关于停工部分意见，缺乏关联性，不予采信。按照公平原则，田**、谢**诉请停工损失欠缺事实依据，又无法律依据，不予支持。一审主张的田**、谢**诉请的部分工程款，系基于内部承包合同无效后产生的法律后果，不适用诉讼时效的规定。吉**司的抗辩，均无其他证据佐证，不予支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第（四）项、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：一、重庆市合**程有限公司支付田**、谢**工程款200112.70元；二、驳回田**、谢**的其他诉讼请求。上述第一项限本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6300元，工程造价鉴定费8400元，停工损失鉴定费1600元、诉讼保全费4920元，共计21220元，其中案件受理费4000元、停工损失鉴定费1600元，共计5600元由田**、谢**承担；案件受理费2300元、工程造价鉴定费8400元、诉讼保全费4920元，共计15620元由重庆市合**程有限公司承担。此款已由田**、谢**垫付，重庆市合**程有限公司于本判决生效后10日内径付田**、谢**，预收的诉讼费不作清退。

宣判后，吉**司不服，提出上诉，请求撤销原判，改判驳回田**、谢**的所有诉讼请求，二审案件受理费由田**、谢**承担。主要理由：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程应当经过竣工验收合格才具备支付工程价款的前提条件。事实上本案涉案工程至今未竣工验收合格，工程也未实际交付使用，也未被其他工程所覆盖，仍旧维持着原状，上诉人支付工程价款的前提条件并不具备，一审判决上诉人支付工程价款错误。

田**、谢**二审答辩称：该工程已经过验收，且验收合格。上诉人在2009年至起诉时既不支付工程款也不告知原因，工程现已属烂尾工程，被上诉人所做的系部分完工，不能达成工程竣工验收的条件，上诉人应当支付工程款。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：吉**司将其承包的工程违法转包给本案被上诉人田**、谢**，由于田**、谢**系自然人，没有施工资质，违反法律法规的禁止性规定，双方之间的建设工程施工合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但工程经过验收合格的，发包方应当支付工程价款。对于工程是否具有质量问题，发包方应提供相应证据。本案中，田**、谢**按照约定进行了部分施工，由于吉**司未及时支付工程款，田**、谢**已经暂停施工，并最终终止履行约定义务，其所施工工程由于并未履行完毕，客观上无法进行竣工验收，但在施工过程中，吉**司工作人员李**对田**、谢**所施工内容进行了签证，在停工及撤离施工现场过程中，吉**司及吉**司的合同相对方中**司也未提出田**、谢**所施工内容具有质量问题，在本次诉讼中，吉**司也未举示田**、谢**所施工内容存在质量问题的证据，其应当承担举证不利的后果，对其上诉意见，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4300元，由重庆市合**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年五月二十六日