冯**与何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冯**因与被上诉人何**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第04547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年5月5日，双方签订《河福山庄委托协议》，约定，冯**组织人员修建何**的河福山庄四层楼房，建筑材料由何**提供，单价185元／㎡，同时何**将设计图交付冯**，要求冯**按图施工。施工过程中，冯**按何**要求，在房屋侧面增加修建一个飘台。冯**修建该楼房至四楼后，何**又在该房屋顶层增建一层房屋。工程修建完工后，何**已支付冯**工程款148000元。2013年3月12日，何**委托重庆市江津区建筑勘察设计院对该房屋主体结构质量进行咨询，该设计院出具《主体结构整改意见》，认为存在8项内容需整改，并于2013年3月22日出具《关于对江津区永兴镇周岩村河福山庄工程的结构处理方案》，随后，何**委托重庆名成**司江津分公司对该8项整改内容修复进行造价咨询，该分公司出具《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，认为修复该整改内容需费用109996.66元。2013年3月25日，冯**要求何**对该工程进行结算，但何**以冯**修建的楼房质量不合格为由，拒绝与冯**进行结算。后何**对该房屋三至五层进行装修并居住至今。装修过程中，因地表不平，何**雇人找平地表，用去部分费用。

另查明，何**修建的河福山庄，没有报建及审批手续。

一审法院认为

本案在审理过程中，冯**于2013年11月11日，向法院申请，要求对该房屋质量进行鉴定，同年12月26日，冯**认为该房屋质量问题应由何**申请鉴定为由，撤回该鉴定申请。审理中，何**申请撤回要求冯**支付129996.66元费用的请求。

冯**起诉称：2012年5月5日，何**委托我修建其所有的位于重庆市江津区永兴镇周岩村河福山庄工程，单价185元／㎡。2012年10月，我将该楼房修建完工后，总计修建面积1587.5㎡，工程款为293687.50元（1587.5㎡×185元／㎡）；后何**又新增附属工程和变更工程，工作日为83.5天，约定按200元／天计算共16700元。现何**对该房屋已装修使用，并已支付工程款148000元，尚欠163387.50元，何**以质量不合格为由，拒不支付，现起诉要求何**赔偿尚欠的工程款163387.50元。

针对何**的反诉，冯**同时辩称，本案合同是委托修建合同，不是承建合同，工程材料由何**提供，我只负责修建，何**擅自变更设计图，增加层高，减少工程材料，现何**已装修投入使用，故该房屋质量是合格的，要求驳回何**要求其支付工程返修款及未完工部分损失费用的诉讼请求。

被上诉人辩称

何**一审答辩称：我将河福山庄工程承包给冯**修建，并已支付工程款148000元属实。由于该工程质量不合格，且该房屋第五层是我雇请人员修建的，不是冯**修建的，不同意支付冯**工程款，要求驳回冯**诉讼请求。由于冯**在修建过程中，未严格按照设计图施工，造成工程质量不合格，返修需费用109996.66元，另地坪不平整，找平已用去费用20000元，现反诉要求冯**支付该费用129996.66元。

一审法院认为，冯**系自然人，其与何**签订《河福山庄委托协议》，修建河福山庄房屋工程，违反法律法规的强制性效力性规定，该协议无效。《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，冯**虽已完成施工任务，但所完成的工程并未经验收，工程质量是否合格，冯**没有向法院提交相关证据，故冯**要求何**按合同约定的价格赔偿尚欠工程款及新增附属工程和变更工程损失的主张，不符合法律规定，且冯**也未提供损失的相关依据，何**也未认可其损失，故冯**请求缺乏事实和法律依据，不予支持。审理中，何**申请撤回要求冯**支付129996.66元费用的主张，系何**自行处理权利行为，符合法律规定，予以准许。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告冯**对被告何**的诉讼请求。案件受理费1784元，由原告冯**负担。反诉费用1450元由反诉原告何**负担。

冯**不服该判决，上诉称，涉案工程主要用于何**经营农家乐，现已对外营业，所以，涉案工程虽未经竣工验收，但何**已经对涉案工程进行了装修并投入了使用。按照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，该建设工程质量应视为合格，何**有有义务支付款项，据此，冯**无需提交工程合格的证明。终上，一审判决未查清事实、适用法律错误，请求二审撤销原判，改判支持冯**的诉讼请求。

何**答辩称，冯**只修了三楼一底。房屋设计单位出具了不合要求整改的意见，房屋并未完全使用，因无房居住才在最上面进行了使用，一审中冯**放弃了对质量进行鉴定，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

本院查明

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，冯**与何**签订《河福山庄委托协议》，约定由冯**修建河福山庄工程，因冯**系自然人，无建筑工程施工资质，所以双方签订的《河福山庄委托协议》违返了法律法规的禁止性规定，应属无效协议。本案中，冯**虽完成了施工任务，但其所完成的工程并未经验收程序，工程质量是否能达到验收合格，尚不清楚。现双方在工程款支付与工程质量上产生纠纷。针对工程质量问题，何**举示的河福山庄工程设计单位江津区建筑勘察设计院出具的《主体结构整改意见》及《关于对江津区永兴镇周岩村河福山庄工程的结构处理方案》，已表明工程设计单位认为河福山庄工程未达到设计及规范要求，需要进行整改；而冯**并未提交相关证据以证明其施工的工程质量合格，所以，对何**关于冯**施工工程质量不合格的抗辩意见，本院予以采纳。冯**上诉认为按照《最**院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程虽未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…….”规定，本案工程虽未经验收，何**已实际使用，应视为工程质量合格。根据本案查明的事实，在双方发生争议之后，何**对房屋三至五层进行了使用。而《最**院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条解释明确规定，发包人仅对其擅自使用部分承担工程质量风险责任。所以，对河福山庄未使用部分，其质量责任仍然由冯**承担。在工程质量问题未进行整改修复达到合格前，工程不能进行竣工验收，在此情形下，冯**请求参照无效协议约定主张工程价款，与法律规定不符，应当不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；对冯**关于判令何**支付河福山庄尚欠工程款的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3568元，由冯**承担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年五月二十日