何某某与成都宏**任公司、成都市**有限公司、四川仁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**与被上诉人**责任公司（以下简称宏**司）、被上诉人**程有限公司（以下简称青羊公司）、被上诉人四川仁**限公司（以下简称华**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2012）崇州民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年3月7日公开开庭进行了审理。何**的委托代理人徐*，宏**司的委托代理人姚*、徐**，青羊公司的委托代理人蔡**，华**司的委托代理人蒋家胜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2007年6月18日，崇州市**开发公司（以下简称九**司）与青**司（原成都市**程有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定九**司将崇州市三郎镇新场镇一期建设工程发包给青**司。2007年青**司项目经理顾**与何**签订《项目承包协议书》，约定顾**将公司承建的崇州市三郎镇新场镇一期建设工程承包给何**。何**于2008年2月26日以青羊建筑装饰工程有限公司九龙项目部的名义与宏**司签订劳务承包合同，约定何**将崇州市三郎镇九龙圣地工程承包给宏**司，承包内容为：根据青羊建筑装饰工程有限公司九龙项目部提供的图纸，土建部分除土石方外以基础垫层开始至该工程清水主体完工。单价按每栋每平方米204元计算。合同中并未加盖青**司的印章，也未得到青**司追认。合同签订后，宏**司进场开始施工至何**退场。2008年7月28日，九**司与青**司签订《解除协议》，约定本协议生效之日起，双方就崇州市三郎镇新场镇一期建设工程签订的合同自行解除。成都**民法院（2009）成民初字第416号生效民事判决书确定何**实际退场时间为2008年8月1日，并认定顾**与何**签订的《项目承包协议书》无效。2008年9月2日，何**以华**司名义再次与宏**司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定分包开始工作日期为：2008.3.21，结束工作日期为：2008.11.15，合同空白处何**加以注释：“甲方（工程承包人何**）同意在2008.7.2至2008.7.13，因水电安装扯皮无法施工造成停工，补偿乙方（劳务分包方宏**司）损失费壹拾万元；砖下车经双方商议，甲方从2008.9.3起至完工砖堆码补偿壹万元；解决所有工人住宿从2008年6月30日至本工程完工补助住宿费壹万元”。合同尾部只有何**签名，但未加盖华**司印章，也未得到华**司追认。

根据宏**司申请，原审法院委托四川省**理有限公司对宏**司2008年8月1日前完成的劳务量及何国*应支付的劳务费进行司法鉴定，鉴定意见为：崇州市三郎镇新场镇九龙圣地一期建设工程，由宏**司2008年3月20日至2008年8月1日前完成的劳务量为：定额计算的劳务量527744元，超出定额的费用179977元。2008年6月29日何国*支付1000元与宏**司现场负责人李**，用于解决工人住宿费；2008年7月17日何国*支付110000元劳务工程款与宏**司方施工代表郭**。

宏**司于2011年12月15日起诉，请求判令：何国*支付劳务费1500000元及停工误工费120000元、退还保证金420000元、支付自2008年8月1日起至付清之日止未付工程款及停工损失的利息、何国*承担本案诉讼费。审理中，宏**司撤回要求何国*退还420000元保证金的诉讼请求。

原审法院认定上述事实，有各方当事人的陈述、《劳务承包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、四川省**理有限公司的鉴定意见、郭**和李**书写的收条2张、成都**民法院（2009）成民初字第416号民事判决书、四川**民法院（2011）川*终字第398号民事判决书及证人证言等在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为，（一）关于宏**司与何国*于2008年2月26日签订的《劳务承包合同》及2008年9月2日签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题。成都**民法院（2009）成民初字第416号民事判决书认定顾**与何国*签订《项目承包协议书》无效，并确认何国*为实际承包人。何国*是未取得建设施工企业资质的个人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定建设工程施工合同无效，故原审法院依法确认宏**司与何国*于2008年2月26日签订的《劳务承包合同》及2008年9月2日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。由于案涉工程已经竣工验收，故宏**司请求支付相应工程款的主张，予以支持。根据鉴定意见，计算出宏**司应得劳务费为707721元，该鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，依法予以采信。（二）关于停工损失费的问题，在原审法院2012年4月6日组织宏**司、何国*双方证人到庭所作询问笔录中，何国*的诉讼代理人杨丽华（何国*之妻）确认2008年9月2日何国*与宏**司签订《建设工程施工劳务分包合同》系何国*亲笔签名，合同空白处手写的注释也是何国*亲笔书写。何国*确认2008年7月2日至7月13日停工损失10万元及2008年6月30日至工程完工之日工人住宿补助1万元，上述停工损失发生在宏**司实际施工期间，停工损失金额系双方一致认可，何国*应当按约定给付11万元停工损失费。对注释中载明甲方支付从2008年9月3日起至完工补偿1万元，因何国*在2008年8月1日已经退出工程，故对该笔1万元补偿不予支持。（三）对于郭**和郭**于2008年6月2日出具的收条，该收条载明“今收到四川**盘元共计19.18吨。”根据双方签订的两份合同，均约定由何国*提供材料，宏**司提供辅料及机具，该收条仅证明何国*履行其提供材料的合同义务。关于收条下方2008年6月23日“此条共款（19.18吨×5980元）114696.40元，现由何国*垫付给供货商，今后在郭**工程款中扣除”的批注，何国*未举证证明该批注的来源，也未举证证明宏**司对批注内容表示认可，故对何国*扣除该工程款的主张依法不予支持。（四）对何国*提出为宏**司垫付的电费、机械租赁费、打井费应从工程款中扣除的主张，由于何国*未举证证明上述费用与案涉工程有关，故对何国*将上述费用从劳务费中扣除的主张不予采纳。（五）对何国*提出已支付宏**司两笔劳务费共计111000元，宏**司无异议，予以确认。

综上，何国*应给付宏**司的劳务费为：劳务费707721元＋停工损失110000元－已付的劳务费111000元u003d706721元。对宏**司主张要求何国*支付欠付劳务费的资金利息，因双方在合同中对欠付劳务费并未约定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款之日。故对宏**司请求支付利息的主张部分支持，计算时间为从2011年12月15日起至判决确定的付款之日止。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、何国*于判决生效之日起十日内一次性给付成都宏**任公司劳务工程款、停工损失费共计706721元，并随本给付该欠款从2011年12月15日起至判决确定的付款之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息。二、驳回成都宏**任公司的其余诉讼请求。案件受理费23120元，财产保全费5000元，鉴定费35000元，共计63120元，由成都宏**任公司负担23150元，何国*负担39970元（此款宏**司现已预缴，在判决生效执行时由何国*一并给付宏**司）。如果何国*未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，原审被告何**不服提起上诉，理由是：1、何**与宏**司的承包合同明确约定机具费由宏**司承担，青羊公司（实际施工人为何**）向青羊区**租赁公司支付了22万元的塔机租赁费应从劳务款中扣除；2、临时设施系黄**修建，青羊公司（实际施工人为何**）已向黄**支付了临时设施费，原审判决再次向宏**司支付临时设施费是错误的；3、土石方工程不属于宏**司承包范围，何**将该工程承包给了杨**，宏**司未进行土石方施工，原审判决向宏**司支付土石方款错误；4、郭**、郭**收到的19.18吨钢材款应从劳务款中扣除；5、宏**司提交的2008年9月2日《建设工程施工劳务分包合同》上的不是何**本人签名，原审判决支持宏**司主张的停工损失费是错误的。故请求撤销原审判决第一项，判决在何**应付宏**司劳务款中扣除塔机租赁费用220000元、临时设施费28313.69元、土石方工程款90934.92元、钢材款114696.4元及其他应扣除款项，驳回宏**司主张的停工损失费、支付误工费等诉讼请求，上诉费等费用由宏**司承担。开庭审理过程中，何**的委托代理人当庭变更上诉请求：1、撤销原判第一项，改判在应付宏**司劳务款中扣减机械租赁费248754.84元、临时设施费28313.69元、钢材款114696.4元、部分签证费款55045.05元、无依据诉讼浮动费95267.67元；2、驳回宏**司主张停工损失费、支付误工费等诉讼请求；3、上诉费等费用由宏**司承担。

被上诉人宏**司、华**司以原审认定事实清楚、证据充分，应予维持为主张内容进行了答辩。

被上诉人辩称

被上诉人青羊公司以双方争议与青羊公司无关作了答辩。

本院查明

本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，四川省**理有限公司对宏**司2008年8月1日前完成的劳务量及何国*应支付的劳务费进行司法鉴定作出的名扬鉴定字（2012）352号鉴定意见，所确定工程劳务费第二项超出定额的费用，即为机械费，宏**司完成的劳务量应计机械费68777.75元，因该工程实际工期大于正常工期，故造成机械租赁费用超出正常工期的租赁费179977元。2008年6月4日，何国*以承租方成都市**程有限公司名义向青羊区**械租赁部支付了塔机及搅拌机等租赁费220000元。宏**司对劳务施工过程中是否支付了相应的机械费未提供证据。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点是：1、是否应在何**应付宏**司的工程款中扣减机械租赁费248754.84元、临时设施费28313.69元、钢材款114696.4元、部分签证费55045.05元、无依据诉讼浮动费95267.67元；2、宏**司主张的停工损失费、补偿费合计110000元是否应当支持。

关于是否应在应付工程款中扣减机械租赁费248754.84元、临时设施费28313.69元、钢材款114696.4元、部分签证费55045.05元、无依据诉讼浮动费95267.67元的问题。本院认为，何**主张扣减鉴定意见中的机械租赁费248754.84元，从四川省**理有限公司名扬鉴定字（2012）352号鉴定意见看，该意见认为超出定额费用是签证机械租赁费（塔吊、搅拌机）248754.84元，该费用在正常施工工期时应为68777.75元，因该工程实际工期大于正常工期，造成超出正常工期机械租赁费179977元。根据何**与宏**司的约定，宏**司应承担机械费，故鉴定意见中按约定扣减了正常工期机械租赁费68777.75元。本案审理过程中，何**主张支付了租赁机械费，同时提供了相应的证据，宏**司虽持有不同的意见，但并未举出支付机械租赁费的相关证据，因此，应当认定是何**支付了宏**司施工期间的机械费用。原审判决将四川省**理有限公司鉴定意见中超出定额的费用179977元确定为何**应付宏**司的工程款有误，应予纠正。何**主张扣减临时设施费28313.69元、钢材款114696.4元、部分签证费55045.05元、无依据诉讼浮动费95267.67元的请求，其提供的证据均系复印件，且宏**司、华**司均不认可，证据的真实性、合法性及关联性无法审核认定，对其主张不予支持。

关于宏**司主张的停工损失费、补偿费合计110000元是否应当支持的问题。经审查，原审法院2012年4月6日组织宏**司、何**双方证人到庭所作询问笔录中，何**的诉讼代理人杨丽华（何**之妻）确认2008年9月2日何**与宏**司签订《建设工程施工劳务分包合同》系何**亲笔签名，手写的注释也是何**亲笔书写。因此，对于何**签字确认给坟2008年7月2日至7月13日停工损失100000元及补偿费10000元，应当认定是双方在合同履行过程中形成的合意，何**应当按双方达成的合意见给付该停工损失费和补偿费。何**上诉主张驳回宏**司对停工损失、补偿费请求的理由不成立，不予支持。

综上所述，何**应支付宏**司劳务费量527744元、停工损失100000元、补偿费10000元，合计637744元。扣除何**已付宏**司工程款111000元，何**还应支付宏**司526744元。上诉人何**部分理由成立，应予支持。原审判决认定部分事实有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更四川省崇州市人民法院（2012）崇州民初字第9号民事判决第一项即“何国荣于判决生效之日起十日内一次性给付成都宏**任公司劳务工程款、停工损失费共计706721元，并随本给付该欠款从2011年12月15日起至判决确定的付款之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息”，变更为“何国荣于本判决送达之日起十日内一次性给付成都宏**任公司劳务工程款、停工损失费共计526744元，并随本给付该欠款从2011年12月15日起至判决确定的付款之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息”。

二、维持四川省崇州市人民法院（2012）崇州民初字第9号民事判决第二项，即“驳回成都宏**任公司的其余诉讼请求。”

一审案件受理费23120元，财产保全费5000元，鉴定费35000元，共计63120元，由成都宏**任公司负担46835元，何国*负担16285元。

二审案件受理费10867元，由成都宏**任公司负担8062元，何国*负担2805元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年四月二十七日