成都**限公司与成都智**限公司、达州市凤**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告成都**限公司（以下简称“鑫**司”）与被告成**有限公司（以下简称“智**司”）、达州市凤**责任公司（以下简称“凤凰酒店”），建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员曾**独任审理。2014年11月26日，本院依法公开开庭进行审理，原告鑫**司的委托代理人李*，被告智**司的法定代表人郭**、委托代理人蒲**，被告凤凰酒店的委托代理人程**到庭参加诉讼。后因廖**与本案有利害关系，本院依法追加廖**为第三人参加诉讼，经第三人肖**申请，本院依法追加肖**为有独立请求权第三人参加诉讼。2015年4月14日，本院依法公开开庭进行审理，原告鑫**司的委托代理人李*、候姣，被告智**司的委托代理人蒲**，被告凤凰酒店的委托代理人程**，第三人肖**的委托代理人黎**，第三人廖**及其委托代理人魏*到庭参加诉讼。2015年5月11日，本院依法公开开庭进行审理，原告鑫**司的委托代理人李*、候姣，被告智**司的委托代理人蒲**，第三人肖**的委托代理人黎**，第三人廖**及其委托代理人魏*到庭参加诉讼，被告凤凰酒店经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。因案情复杂，本案转为适用普通程序，由审判员曾**担任审判长，与代理审判员李*、人民陪审员陈**组成合议庭进行审判。2015年7月15日公开开庭进行审理，原告鑫**司的委托代理人李*、候姣，被告智**司的法定代表人郭**及其委托代理人蒲**，第三人廖**及其委托代理人魏*，第三人肖**的委托代理人黎**到庭参加了诉讼，被告凤凰酒店经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告诉称

原告鑫**司诉称，2011年8月19日，凤凰酒店与智**司签订《达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”），约定智**司作为总承包人对凤凰酒店弱电系统工程（以下简称“酒店弱电工程”）进行设计、施工、调试和维护，并就工程范围、工程价款、工期、违约责任等作出约定。合同签订后，智**司未履行合同义务，鑫**司作为实际施工人履行了全部合同义务，并于2013年1月26日将酒店弱电工程移交给凤凰酒店，其后由鑫**司继续履行工程售后保修义务。施工过程中，因工程量增加等原因，经凤凰酒店签章《签证函》确认，将《总承包合同》工程价款由2900000元增加至4580000元，增加工程款1680000余元，但凤凰酒店仅支付3260000余元，尚欠1320000余元未支付。鑫**司作为实际施工人，全面适当履行了《总承包合同》中智**司的义务，应获取相应工程款，但智**司在2013年5月16日与鑫**司签订《协议书》确认工程款欠款数额后，既未支付工程款，也未协助鑫**司向凤凰酒店追讨下欠工程款，严重损害鑫**司权益。鑫**司为维护自身合法权益，诉至法院，请求判决：一、智**司给付下欠工程款1320000元；二、智**司给付2013年5月17日至2014年9月16日上述工程款的利息108240万元，该利息算至实际清偿完毕时止；三、凤凰酒店在其欠付工程款范围内对第一、二项债务担连带清偿责任；四、诉讼费由智**司、凤凰酒店承担。

被告辩称

被告智**司辩称，第一，鑫**司不是本案适格主体，鑫**司并非酒店弱电工程的实际施工人，酒店弱电工程由肖**挂靠智**司承包，实际施工人是肖**，而不是鑫**司；第二、酒店弱电工程并未做结算，工程量亦不清楚，不具备支付条件。第三，智**司并未与鑫**司签订《协议书》，其上加盖的智**司印章系廖**伪造。综上，请求法院驳回鑫**司的诉讼请求。

凤凰酒店辩称，第一，凤凰酒店不是本案适格被告，凤凰酒店未与鑫**司签订任何协议，根据合同相对性原则，鑫**司无权要求凤凰酒店向其支付工程款；第二，无证据表明鑫**司或廖**为酒店弱电工程的实际施工人，《总承包合同》表明合同的施工主体是智**司及其授权的肖**，肖**才是酒店弱电工程的负责人，参与相关管理活动；第三，智**司否认其拥有智**司达州项目部印章，否认其与鑫**司签订过《协议书》，该《协议书》不具备真实性；第四，凤凰酒店已支付智**司工程款3330000余元，尚未与智**司结算，无法确定工程量及工程款数额，凤凰酒店不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。综上，请求法院驳回鑫**司的诉讼请求。

第三人肖**诉称，2011年8与19日，肖**挂靠智**司与凤凰酒店签订《总承包合同》，合同签订后，肖**对工程进行投资，并聘请廖**到项目上全面负责该工程。施工过程中，廖**将凤凰酒店支付的3000000余元据为己有，并私刻智**司达州项目部印章，与鑫**司于2013年5月16日签订《协议书》，约定尾款由鑫**司收取，并由鑫**司负责酒店弱电工程施工。实际上该工程已于2012年9月25日验收交接。本工程系肖**投资完成，与廖**及鑫**司无关，酒店弱电工程的工程款应为肖**所有，故肖**申请作为第三人参加诉讼，请求判决：一、确认本诉中的1320000元工程款为肖**所有；二、诉讼费由鑫**司承担。

第三人廖**陈述称，第一、酒店弱电工程由鑫**司实际垫付资金、组织工人施工、工资发放及材料发放，廖**作为鑫**司员工，被派驻在酒店弱电工程负责现场施工，鑫**司为本案实际施工人；第二，智**司达州项目部印章由智**司的股东李**提供，由智**司员工李*负责保管及现场使用，该印章大量使用，是有效印章；第三、肖**仅作为智**司的代表签订《总承包合同》，为工程的中间人，并未对工程进行管理、投资，并非本项目的负责人或实际施工人；第四，酒店弱电工程已经竣工验收，未结算是因凤凰酒店拖延导致。综上，鑫**司为本案的实际施工人，相应权利应归属鑫**司。

本院查明

经审理查明，2011年8与19日，凤凰酒店（甲方）与智**司（乙方）签订《总承包合同》，约定由乙方承包酒店弱电工程，合同总造价2900000元，乙方在采购设备及材料前需提交甲方签字认可，最后以甲方签字认可的材料采购清单结合实际到场的数量进行结算，甲方支付的所有工程款须打入乙方指定账户。合同附件三记载：“达州凤凰国际大酒店弱点工程项目工程款须汇入以下账号内：1、工商银行成都高新支行……户名廖**；2、浙江民**都分行……户名高新区馥鸿电子产品经营部；3、中国银行成都**电子有限公司。”肖**作为乙方委托代理人在《总承包合同》上签字。2011年8月25日，智**司（甲方）与肖**（乙方）签订《工程项目内部责任书》，约定乙方为酒店弱电工程第一责任人（项目负责人），并就双方权利义务进行约定。上述合同签订后，廖**作为现场负责人，负责酒店弱电工程现场施工。2011年9月25日、10月17日、11月26日、12月21日、2012年1月6日、1月16日、3月6日、3月26日、3月28日、4月16日、6月2日、6月23日、7月29日、8月15日、9月14日、10月25日、11月20日、2013年1月31日，智**司向凤凰酒店出具《工程款支付审批表》申报付款，肖**在上述《工程款支付审批表》“项目负责人”处签名。2011年9月27日、10月20日、11月29日、12月23日、2012年1月9日、1月17日、3月28日、4月7日、4月10日、4月20日、6月6日、6月27日、8月2日、8月20日、9月18日、10月29日、11月23日、2013年2月5日、5月30日，凤凰酒店向高新区馥鸿电子产品经营部转账支付共计3263268元。2013年1月30日，凤凰酒店的经理刘*、主管陈*与廖**验收交接酒店弱电工程，并签署《弱电系统工程验收交接证书》，记载施工单位为智**司，开工日期2011年8月30日，完工日期2012年9月20日，验收日期2013年1月25日。2014年11月12日，凤凰酒店出具四份《确认函》，记载肖**已到现场解决监控系统部分点位未安装完毕等酒店弱电工程遗留项目问题。酒店弱电工程尚未办理结算。

另查明，廖**为高新区馥鸿电子产品经营部负责人。2011年8月至2015年1月，鑫**司为廖**缴纳养老保险。2014年，案外人王**向本院起诉智**司、凤凰酒店及第三人廖**，要求智**司支付酒店弱电系统采购电子产品欠款34746元及利息2137元，凤凰酒店承担连带责任。本院于2014年3月23日作出（2014）金牛民初字第1004号《民事判决书》已发生法律效力，该判决书载明“第三人廖**述称……第三人廖**系被告成都智驰的代理人，参与凤**大酒店弱电系统设计及施工的招投标活动，所签订的合同责任应由被告成都智驰承担……”，该判决确认所查明廖**为智**司酒店弱电系统项目负责人的事实，并据此判决智**司支付王**货款34746元及利息2137元。

庭审中，鑫**司向法庭提交《工程开工报告》、《工程项目确认函》、《签证确认函》、《签证函》、《产品采购合同》等施工文件，上述施工文件加盖“成都智**限公司达州项目部”印章（以下简称“达州项目部印章”）或编号为的“成都智**限公司”印章（以下简称“1105智**司印章”），凤凰酒店在《工程开工报告》、《签证确认函》等文件上盖章。鑫**司提交《协议书》，记载智**司（甲方）与鑫**司（乙方）共同确认：酒店弱电工程总造价4580000元，其中合同金额2900000元，签证金额1680000元，乙方通过本工程总承包合同中指定收款账户已收取工程进度款3260000元，建设方还有工程尾款1320000元未支付；甲乙双方约定酒店弱电工程施工全部由乙方完成，产生的所有费用和亏损均由乙方承担。该《协议书》加盖达州项目部印章，但没有智**司一方委托人或者经办人在协议上签名。智**司表示未签订过该份《协议书》，也不清楚该《协议书》如何而来，但能明确的是上述两枚印章并非其制作使用，应系廖春雷伪造。智**司在《总承包合同》上加盖的公章，和在本案诉讼中向本院提交的相关材料上使用的公章编号为5101008116416＊＊＊＊＊＊。

另查明，肖**与廖**为邻居关系，彼此认识，双方有经济往来。

本案在审理中，鉴于酒店弱电工程已竣工，但凤凰酒店并未与施工方进行工程造价结算，故告知鑫**司、肖**应申请进行工程造价鉴定，否则会承担相应不利后果，但在本院指定的合理期限内，鑫**司、肖**均未提出造价鉴定申请。

上述事实，有原、被告及第三人身份证明、总承包合同、工程项目内部责任书、工程款支付审批表若干、浙江**银行电子信息专用凭证一组、弱电系统工程验收交接证书、确认函四份、养老历年缴费信息查询单、（2014）金牛民初字第1004号民事判决书、工程开工报告、工程项目确认函、签证确认函、签证函若干、产品采购合同若干、协议书、庭审笔录及当事人陈述等证据在案为证，足以认定。

本院认为

本院认为，根据查明事实，肖**借用智**司名义与凤凰酒店司签订《总承包协议》，承包凤凰酒店弱电工程，智**司与肖**则签订《工程项目内部责任书》，约定由肖**对凤凰酒店弱电工程自主施工的事实清楚，证据充分，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，上述《总承包协议》应属于无效合同。由于本案中各方当事人对酒店弱电工程已经竣工验收合格的事实无异议，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，酒店弱电工程实际施工的承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。

但是，本案中鑫**司与第三人肖**均主张自己是酒店弱电工程的实际施工人，而智**司否认自己对酒店弱电工程进行实际施工，也未与鑫**司签订过任何协议，凤凰酒店也否认鑫**司是实际施工人，认为其只清楚酒店弱电工程的承包人是智**司，代表智**司签订合同和负责施工的是肖**，但各方当事人均认可凤凰酒店未对酒店弱电工程造价进行结算。因此本案的主要争议焦点有三个：一是谁是酒店弱电工程实际施工人；二是鑫**司或肖**能否要求智**司支付工程款；三是凤凰酒店对实际施工人主张的工程款是否应当承担连带支付责任。

一、关于实际施工人的认定问题。

首先，各方当事人对廖**系酒店弱电工程现场负责人的事实无异议，但对廖**系受鑫**司委托履行职务行为，还是受第三人肖**委托履行劳务行为，各方当事人之间不能达成一致。鑫**司及廖**认为廖**系鑫**司员工，由鑫**司派驻廖**作为酒店弱电工程的现场负责人，廖**履行的相关行为属于履行鑫**司所委托事项的职务行为，相应法律后果应由鑫**司承担，鑫**司并向法庭提交廖**养老历年缴费信息查询单，用以证明廖**系其公司员工。本院认为，鑫**司主张其为廖**缴纳养老保险，廖**为其公司员工，但未向法庭提交劳动合同、工资支付凭据等相关证据证明其与廖**之间建立劳动关系，仅凭鑫**司为廖**缴纳养老保险不足以证明廖**为鑫**司员工。虽然廖**表示自己为鑫**司员工，但在（2014）金牛民初字第1004号案件审理过程中，廖**已明确承认自己为智**司在酒店弱电工程项目的代理人，并主张其所签订的相关合同责任应由智**司承担，本院生效判决也认定了该事实，并据此判决智**司承担了相应货款给付责任。因此，鉴于廖**对其在酒店弱电工程的身份职务在本院已审结的案件和本案审理中的陈述前后矛盾，其在本案中陈述所反映事实的真实性存疑，也与本院生效判决所确认的事实相矛盾，故仅凭廖**在本案中的一面之辞不足以认定其在酒店弱电工程担任现场负责人是为鑫**司履行职务行为。鑫**司提出其掌握有相关实际施工的材料采购凭据因而自己是实际施工人的意见，因廖**是酒店弱电工程项目现场负责人，且凤凰酒店按合同约定支付的全部工程款3263268元也是支付到廖**开办的高新区馥鸿电子产品经营部银行账户，廖**的特殊身份足以使其掌握和控制施工中产生形成的相关凭据，故鑫**司的该主张理由不充分，证据不足。其次，凤凰酒店与智**司在《总承包合同》中约定将工程款支付至廖**、高新区馥鸿电子产品经营部、或鑫**司银行账户，鑫**司认为将其银行账户作为收款账户，表明其为实际施工人，本院认为，鑫**司作为具备相关施工资质的正规专业公司，若要承包工程造价逾百万的酒店弱电工程，应全程参与工程的合同签订、文件编制、安排施工进度、组织施工、竣工验收等诸多环节，而本案中鑫**司仅在《总承包合同》中作为约定收款账户人之一，实际亦未收取过任何一笔工程款，且在其他施工环节中均未出现，鑫**司主张其为实际施工人于常理不符。再其次，鑫**司表示肖**仅系酒店弱电工程的中间人，由肖**将酒店弱电工程介绍给鑫**司，但实际上鑫**司与肖**之间并无其他关系，鑫**司也无证据证明其向肖**支付过相关费用作为介绍工程的对价或者转包工程的对价，鑫**司的上述主张同样违背一般建筑行业工程承包中的交易习惯，明显不符合常理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，鑫**司提供的证据均不足以证明其系酒店弱电工程实际施工人，鑫**司应承担举证不能的后果，对鑫**司认为其系酒店弱电工程实际施工人的主张，本院不予支持。

对于肖**是否就是酒店弱电工程实际施工人问题，本院认为，由于鑫**司提供证据不足以证明自己是酒店弱电工程实际施工人，而肖**向法庭提交的《工程项目内部责任书》、《工程款支付审批表》及《确认函》等施工文件，能够证明其在履行酒店弱电工程施工中的重大事项管理职责，与智**司认可肖**借用其资质与凤凰酒店签订《总承包合同》承包酒店弱电工程事实相符合，也与凤凰酒店在施工过程中接受肖**请款、确认肖**对酒店弱电工程的整改、认可肖**是酒店弱电酒店工程项目负责人并代表智**司的事实相符合；同时，本院生效民事判决所确认的廖**承认自己为智**司在酒店弱电工程项目的代理人，及廖**所签订的相关合同责任应由智**司承担的事实也能加以印证，加之廖**与肖**系邻居关系，双方之间有经济往来，廖**作为酒店弱电工程现场负责人与肖**有关也完全可能。综上，相关证据已形成证据锁链，相互印证，能够证明第三人肖**应系酒店弱电工程实际施工人，故本院对肖**主张其系酒店弱电工程实际施工人，予以支持。

二、鑫**司或肖乾成能否要求智**司支付工程款问题。

首先，鑫**司不能提供充分证据证明其系酒店弱电工程实际施工人。其次，该公司表示其主张依据是与智**司签订的《协议书》约定酒店弱电工程剩余工程款1320000元应由鑫**司收取。但是该《协议书》加盖达州项目部印章，智**司否认其制作使用过该印章，鑫**司提交的证据不足以证明达州项目部印章系由智**司授权使用，且《协议书》上仅加盖达州项目部印章，而无经办人员签名，《协议书》仅有最终结算金额，没有具体结算清单，加之在酒店弱电工程没有与发包方凤凰酒店进行工程造价结算情况下，智**司与鑫**司签订涉及工程造价的《协议书》，显然不合常理，也与鑫**司在本案审理中关于其通过肖**介绍实际取得工程的陈述相矛盾。故该《协议书》的真实性难以确认，本院不予采信。因此，鑫**司要求智**司支付工程款无法律依据与事实依据，本院对鑫**司要求智**司支付1320000元工程款的诉请，不予支持。第三，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，肖**虽然做为实际施工人，有权要求支付工程价款，但因酒店弱电工程尚未办理结算，工程价款并未最终确定。庭审中，肖**也表示不申请对酒店弱电工程造价进行鉴定，肖**应承担举证不能的相应法律后果。故肖**要求确认1320000元工程款为其所有缺乏事实依据，本院不予支持。

三、凤凰酒店是否应承担连带责任问题。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，由于酒店弱电工程尚未进行结算，凤凰酒店是否存在欠付工程款以及欠付工程款金额不明确，而鑫**司、肖**在审理中，经本院进行释明后指定的合理期限内不申请工程造价鉴定，要求凤凰酒店在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十四条和最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告成都**限公司的诉讼请求。

二、驳回第三人肖乾成的诉讼请求。

案件受理费34254元，由原告成**限公司负担17654元，由第三人肖乾成负担16600元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于成都**民法院。

裁判日期

二〇一四年七月二十一日