成都**限公司与四川**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告成**限公司（以下简称“民**司”）诉被告四川**限公司（以下简称“俊**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月14日立案受理，诉讼过程中被告俊**司提起反诉。本院经审理后，作出（2012）双流民初字第2939号民事判决，原告民**司对此判决不服，提起上诉。2013年3月19日，四川省**民法院以原审对案件的基本事实认定不清为由，将该案发回本院重审，本院于2013年4月22日受理后，依法另行组成合议庭，于2013年5月30日、2013年9月26日、2014年12月8日公开开庭进行了审理。原告民**司的委托代理人曾兴*、钟矩，被告俊**司的委托代理人吴*、龚**到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告诉称

原告民**司诉称，原、被告双方于2010年5月13日签订了《俊加**公司冷库、制冷机房、配电间及水、电施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定被告将位于成都市航空港物流园区的俊**司三层冷库、冷链仓储、制冷机房及变配电间土建项目工程发包给原告施工建设，合同价款为大包干价10800000元。2011年5月9日，原、被告双方协商达成《补充协议》，将该工程成本价调整为15500000元，并约定原告的企业既得毛利润由被告按照行规总成本价的13%另行支付给原告。合同签订后，原告于2011年9月5日和9月11日应被告要求，将竣工合格的工程移交给被告正式使用，被告的合同代表石**在交接手续上签字进行了确认。由于被告严重违约，未办理施工许可证，致使原告被成都市和双流县建设局纳入黑名单，严重影响了原告的投标工作，造成原告近期直接经济损失3000000元以上；同时造成本案工程施工工期一再拖延；被告至今尚欠原告工程成本款400000元未付，因被告已经实际使用工程标的物，应视为工程竣工验收合格，且又是成本款，不应当截留质保金，被告应当支付。鉴于被告的违约行为，根据双方2011年5月9日的《补充协议》第5条约定，被告应当支付违约金1520000元。被告规避法律规定，强行压低工程成本，以不需要原告解决发票，税务问题由其处理，直接向材料商支付工程款等手段仅向原告支付了3150000余元的成本款，其余12000000余元的工程成本款都是被告采取体外循环的方式支付。依照法律规定，被告应当向原告支付工程款以外的企业既得利润和应当由原告（施**）在毛利润中提取的税款1200000元。故诉至法院，请求判令：1、被告俊**司向原告民**司支付工程款400000元；2、被告俊**司向原告民**司支付建设工程施工企业既得毛利2015000元；3、被告俊**司向原告民**司支付违约金1520000元；4、被告俊**司向原告民**司支付因违约不办施工许可证，致使原告被政府部门纳入黑名单，造成原告的直接经济损失300000元。

被告辩称

被告俊**司辩称：1、原告和被告之间签订的《施工合同》符合法律规定，对双方均有约束力。原告主张400000元的工程款，其中有300000元是质量保证金，原告交付的工程在被告使用不到半年就出现了质量问题，且原告拒绝维修；剩余100000元应当待原告的土建工程竣工验收资料齐备后再支付，因此，以上400000元的支付条件并未成就。2、根据合同约定，本案所涉工程价款为固定总价，原告关于毛利润的主张不应当得到支持。3、被告并没有违约事实及行为，不存在拖欠工程款的事实，工程不能按期竣工和备案的责任不在被告，原告关于违约金1520000元的主张不应得到支持。4、被告按照合同约定履行了付款义务。5、原告知晓被告未办理施工许可证的情况，且该证的办理需要原告提交安全生产许可证、资质证明、农民工社会保险缴纳证明文件等资料的配合；原告没有充分的证据证明其被建设局列入黑名单及其直接经济损失300000元，故该请求不应得到支持。

反诉原告俊**司反诉称，反诉原告与反诉被告于2010年5月13日签订了《施工合同》，约定该工程为含税包干价10800000元。施工过程中，反诉被告以各种理由要求反诉原告提高工程费用，并擅自停工，为保证工程的顺利实施和维护社会稳定，反诉原告于2011年5月9日在反诉被告的要求下签订了补充协议，将合同总价调整为1550000元，并约定在工程竣工资料交齐后3天内支付200000元，余下的300000元作为质保金，同时约定工程应从复工之日起三个月内完工即2011年8月9日前应完工。2011年10月19日，在反诉被告的强烈要求下，双方再次调整工程总价，将工程款总额确定为15620000元，并确认反诉被告已支付15220000元，剩余400000元其中300000元作为质保金一年后付清，100000元待土建工程验收合格资料完整交齐后支付。该工程于2011年10月19日竣工后，反诉被告将工程交付给反诉原告使用。但反诉被告以工程款未结清为由拒绝提供工程所需的各项资料，导致反诉原告无法为工程办理竣工验收手续。根据《施工合同》第17.1条的约定，承包人即反诉被告应按城建档案馆的要求提供竣工图和竣工资料一式三套，并由承包人负责交给城建档案馆一套，交给发包人一套。根据双方2011年5月9日补充协议第七条的约定，由于甲乙双方某方的原因造成验收拖延时间或未验收成功，应赔偿对方相应损失。因此，反诉被告不提供竣工验收资料的行为直接导致工程不能顺利完成，严重损害了反诉原告的合法权益，应当赔偿相应损失。反诉被告未按补充协议的约定时间完成工程建设，工程逾期竣工，应按照《施工合同》第18.2条的约定下调合同承包价作为其竣工的违约金。故提起反诉，请求判令：1、反诉被告立即向反诉原告提供工程竣工所需的各项资料；2、反诉被告向反诉原告赔偿经济损失100000元；3、反诉被告向反诉原告支付逾期竣工违约金312400元。

反诉被告民**司辩称，1、原告的诉讼请求不明确，没有说明具体需要反诉被告提交哪些竣工验收资料。无法备齐竣工验收资料的责任在于反诉原告。反诉原告将部分项目发包给反诉被告之外的其他施工人，且反诉原告未提供变更图纸及相关资料和施工许可证，导致反诉被告无法收集部分竣工资料。2、反诉被告已按照合同约定履行了合同义务，不存在违约行为，也未给反诉原告造成损失，且反诉原告未提交证据证明其经济损失100000元。3、反诉被告没有违约行为，不应支付违约金。反诉原告一直未办理工程施工许可证，导致反诉被告部分施工人员证件被建设局扣压，从而导致工程未按约定的时间交付，且根据补充协议约定，双方已另行对工程交付时间进行了约定，故反诉被告没有预期竣工；反诉原告擅自使用未经竣工验收的工程，反诉被告交付的工程不存在质量问题；工程交付后，反诉被告准备了竣工验收资料，并多次要求反诉原告组织竣工验收，但反诉原告一直未组织，责任在于反诉原告；施工许可证应由反诉原告办理，经反诉被告多次催促，反诉原告一直未予办理，责任在于反诉原告。

本院查明

经审理查明，原、被告双方于2010年5月13日签订了《施工合同》，约定由俊**司将其公司的三层冷库、冷链仓储，制冷机房及变配电间土建项目工程交由原告承建。工程承包范围：本工程所有设计文件、施工图纸明确规定范围的全部工程内容。其中冷库内的保温聚氨酯喷涂，隔墙双面彩钢夹心板，地坪挤塑板；制冷设备安装，制冷管道、制冷设备动力用电的配电柜、电源线、变压器，水电安装不在土建范围内，由发包方自行承担，其他一切由承包方承担。施工方的一切施工手续由承包方承担，图纸以外的另行结算，预留、预埋、穿线管全包含在土建内。合同工期为2010年5月15日至2010年11月10日，合同价款为大包干价10800000元。发包方（被告）派驻的工程师为石盛铕。该合同的专用条款第17.1条约定，承包人（原告）提供竣工图的约定：承包人按城建档案馆的要求提供竣工图和竣工资料一式三套，并由承包人负责交给城建档案馆一套、交给发包人（被告）一套。

2011年4月25日，民**司致函俊**司称：“由于你公司土地使用证长期未办理下来，导致施工许可证一直未办理，我项目部一直处于违法施工中，现公司及有关部门正在追查此事，另你公司资金一直不到位，现材料商、工人由于资金原因已不能正常施工，所以我项目部只好停工”，被告派驻工地的代表石**于当日签收了该函。

2011年5月1日，民**司向俊**司发送工作联系函一份，载明：“本工程有些地方所做变更做法与原图纸不符，是因为俊加**公司要求所致，有关变更图纸和资料由俊加**公司补办，成都**限公司不承担相应的责任”，石**于2011年7月6日在该工作联系函上注明配合补充并签名。

2011年5月9日，原、被告双方签订了《俊加**公司冷库、制冷机房、配电间土建补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定将工程款在10800000元的基础上将成本价调整为15500000元，此价款不包括保温里外的防潮防水及屋顶二次防水工程、制冷水电安装、制冷设备、冷库内的电线及机房内的电线、墙体保温、地坪保温、工程各项税收费用等各种款项；同时约定，被告为减少成本支出，要求原告不出具票据，有关税收计算缴纳由被告自行处理，材料票据由材料商直接对被告开具，票据金额不低于15500000元，被告不再出票据税收；同时双方承诺互相放弃追索此前双方的所有违约责任；工期从正式复工之日起3个月（土建）完工。

2011年5月10日，被告向原告承诺完全按照补充合同中的所有约定内容完善工程施工手续，并按时认真执行，以保证工程顺利进行，如未按照补充合同约定内容执行，所造成的一切经济、法律责任均由其全部承担，原告不承担任何经济和法律责任。

2011年5月15日，原告向被告发送《关于要求甲方及时安排防水保温人员进场施工函件》，载明：“我公司已于2011年5月15日完成1#冻库库房部分二、三楼及墙面墙体和楼面水泥砂浆找平工作，希望业主及时安排防水保温施工人员进场施工，给定防水保温人员施工工期四十天。”被告派驻工地的代表石**于2011年5月15日在该函件上签字，并注明收到施工函件。

2011年9月5日，双方签署《使用交接》，载明：“俊加食品1#冻库二、三层已按甲方要求完工，根据甲方的需要于2011年9月5日交给甲方投入生产使用……”，被告派驻工地的代表石**在《使用交接》上签字。

2011年9月11日，双方签订移交手续，载明：“俊加食品1#冻库及机房的土建工程于2011年9月10日按照设计规范及甲方要求全部完工，根据甲方的需要交于甲方使用生产……”被告派驻工地的代表石盛铕在移交手续上签字。

2011年9月23日，原**公司向被告俊**司发送《竣工验收申请报告》载明：“由民政公司承建的俊加食品厂1#冷库工程已按照设计施工图、施工规范及甲方要求已完成土建全部施工内容，现申请甲方（俊**司）尽早交付甲方使用”。原、被告双方均在该报告上加盖印章。

2011年10月19日，原、被告双方签订《俊加**公司冷库、制冷机房、配电间土建补充增加工程协议》（以下简称“《补充增加工程协议》”），约定增加工作量120000元；根据此次协议，工程款总额15620000元，已支付15220000元，工程款余额为400000元，其中300000元为质保金，一年后付清，100000元待土建工程验收合格资料完整交齐后付清。

2012年1月8日，原告民**司致函被告俊**司，认为：1、俊**司未提交其分包工程部分的工程资料，导致民**司无法汇总竣工验收资料，以及其施工人员证件被扣压，给其造成经济损失。2、俊**司未办理施工许可证，致使民**司被建设局列入黑名单，影响其投标工作。综上，要求俊**司尽快提交资料并办理施工许可证。

2012年1月10日，俊**司回复民**司，认为无法汇总竣工验收资料的责任在于民**司，其施工人员证件被扣压及被建设局列入黑名单与俊**司无关，并要求民**司尽快提交竣工验收资料。

2012年12月14日，成都**证处出具《公证书》对俊加冷库底楼、2楼、3楼、顶楼的部分地面现状进行了拍照公证。

本院认为

在审理过程中，本院多次组织原、被告对竣工验收资料进行核对、汇总，但双方未达成一致意见，且均认为对方提交的资料不齐或存在瑕疵，从而主张无法交齐竣工验收资料的责任在于对方。对此，本院到双流县建设局工程质量监督站就民**司提交的竣工验收资料是否符合合同约定进行了咨询，该站工作人员建议通过司法鉴定的方式予以解决。经本院释明后，民**司逾期未向本院提交鉴定申请。

另查明，涉案工程至今未取得工程施工许可证。

以上事实，有《施工合同》、函、工作联系函、《补充协议》、承诺书、进场施工函件、使用交接、移交手续、《竣工验收申请报告》、《补充增加工程协议》、《公证书》、本院的工作记录及原、被告双方的一致陈述在卷佐证。

本院认为，本案的争议焦点为：一、双方约定的工程价款为固定总价还是成本价；二、被告民**司是否按照合同约定履行了交付竣工验收资料的义务；三、民**司交付的工程是否存在质量问题；四、原、被告双方是否存在过错，从而导致工期延误给对方造成经济损失。

关于双方约定的工程价款为固定总价还是成本价，即原告是否有权主张毛利润2015000元的问题，本院认为，双方签订的《施工合同》中约定了工程价款为包干价10800000元，虽然2011年5月9日的《补充协议》中约定了“工程款在10800000元的基础上将成本价调整为人民币15500000元”，但在原告无证据证明双方曾经对成本价进行过约定的情况下，该《补充协议》既未记载将包干价变更为成本价的充分理由，也未对成本价以外的利润分配问题进行约定，故原告仅仅依据《补充协议》中的“成本价”的记载，而无其他证据佐证，就主张已将固定总价变更为成本价的理由不充分。且从双方在2011年10月19日的《补充增加工程协议》中“根据2011年5月9日《补充协议》，工程款总额为15500000元”的约定来看，双方也并未提及任何利润分配问题。由此可见，《补充协议》中的15500000元实际就是工程固定价。故民正公司关于2015000元毛利润的主张没有事实依据，本院不予支持。

关于被告民**司是否按照合同约定履行了交付竣工验收资料的义务，即原告民**司主张的100000元工程款的支付条件是否已经成就，反诉原告俊**司要求反诉被告民**司交付竣工验收资料的请求是否应当得到支持的问题，民**司认为其已经履行了该义务，并据此主张100000元的工程款。本院认为，根据《补充增加工程协议》中“100000元待土建工程验收合格资料完整交齐后付清”的约定，该款的支付前提是“土建工程验收合格资料完整交齐”，根据“谁主张、谁举证”的原则，被告民**司应举证证明其已按约定履行了该义务。但在本院多次组织双方提交竣工验收资料无果的情况下，经本院释明后，民**司仍未提交鉴定申请以便本院查明其提交的资料是否符合合同约定，应承担举证不能的后果。虽然原告民**司曾于2011年9月23日向被告俊**司发送《竣工验收申请报告》，申请被告组织竣工验收，但该事实并不能证明原告已按照合同约定交齐了符合条件的竣工资料，也不能证明竣工资料至今未交齐的责任在于被告。因此，应视为100000元工程款的支付条件未成就，本院对民**司关于100000元工程款的主张不予支持。对反诉原告俊**司要求民**司提供工程竣工所需的各项资料的请求，因俊**司并未明确诉讼请求，列明具体需要民**司提交哪些竣工验收资料，故本院不予支持。

关于原告民**司交付的工程是否存在质量问题，即原告民**司主张的300000元工程款（质保金）的支付条件是否已经成就的问题，被告俊**司提交了公证书，以证明原告交付的工程存在质量问题，由此拒绝支付用以作为工程质保金的300000元。本院认为，被告在工程并未实际竣工验收的情况下，即使用该工程，且其公证工程存在质量问题的时间为使用该工程一年以后，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告既无证据证明该质量问题是因施工过程中造成还是使用不当造成，也未提交证据证明维修费的具体金额。故应视为支付条件已经成就，本院对原告民**司关于300000元工程款的主张予以支持。

关于原、被告双方是否存在过错，从而导致工期延误给对方造成经济损失，即原、被告主张的违约金及经济损失是否应当得到支持的问题，本院认为，根据双方于2011年5月9日签订的《补充协议》约定，双方放弃追究此前双方的所有违约责任，原告民**司未举证证明其被列入黑名单与被告未办理施工许可证之间的关联性，也未证明其具体损失，故本院对原告主张的违约金及经济损失不予支持。对反诉原告的主张，根据《补充协议》约定，工期从正式复工之日起3个月（土建）完工。本案中，反诉原告既未举证证明正式复工时间，即工程是否存在逾期完工事实，也未举证证明工程延期的原因及其损失，故本院对反诉原告主张的违约金及经济损失也不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十五条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告四川**限公司于本判决生效之日起十五日内向原告成都**限公司支付工程款300000元。

二、驳回原告成都**限公司的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告四川**限公司的反诉请求

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费20340元，由原告成**限公司负担19083元，被告四川**限公司负担1257元；反诉案件受理费3743元，由反诉原告四川**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月八日