青海蓝**限公司与赵**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人**板有限公司（以下简称蓝**司）与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，赵**向西宁**民法院提起诉讼，该院于2013年6月29日作出（2013）中民一初字第69号民事判决，蓝**司不服提起上诉，本院于2013年11月13日以（2013）宁民终字第212号民事裁定，将本案发回重审。西宁**民法院重审时，赵**请求蓝**司返还定作费270000元及利息，并承担违约金189000元与误工费、交通费10000元。该院于2014年4月11日作出（2013）中民一初字第1029号民事判决，蓝**司不服，提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案，上诉人蓝**司的委托代理人王**、李**、被上诉人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年8月3日，赵**与蓝**司签订了《工程施工合同》，约定赵**将青海**学院食堂夹层网架工程，建筑面积为1468平方米含网架及7.2米高钢结构（含局部二层）、檀条、天沟、彩钢板承包给蓝**司，包工包料，合同金额为1240000元。拟于2011年9月4日进场施工。图纸资料为合同生效后，蓝**司根据赵**提供的图纸制作安装。之后，双方均在由青海省**计咨询中心、深**泰建筑设计的14张图纸上签字。合同对付款方式约定为：“合同签订后赵**3日内付给蓝**司定金600000元，并在合同签订15日后预计2011年8月20日前后蓝**司钢结构开始进入现场，赵**付给蓝**司工程款300000元；2011年9月5日前后蓝**司钢结构主体及网架主体、天沟、檀条基本安装完成。彩钢板进入现场赵**付给蓝**司工程款270000元；2011年9月15日蓝**司彩钢板主体基本安装完成，赵**3日内付给蓝**司工程款70000元”。同时约定，蓝**司向赵**提交由内蒙古**有限公司、唐山市**有限公司、河北**限公司承德分公司供应的钢材和配件，并加盖涿州**限公司质检部印章的产品质量证明书。合同签订后，赵**于2011年8月26日给付蓝**司工程款200000元，2011年9月22日给付240000元，2011年9月22日给付30000元，合计470000元，以上款项均由蓝**司出具收据并注明系工程款。合同签订后，蓝**司将部分材料拉到青海**学院施工工地交由任思记进行施工，任思记在施工中对钢柱、网架进行了拼装，蓝**司给其支付安装费30000元。2011年10月10日赵**与任思记个人签订了《建设工程承包协议》，约定由任思记完成青海**学院食堂夹层网架工程，2011年10月10日赵**给付任思记工程款13000元、同年10月27日给付27000元、11月18日给付40000元，共计80000元。蓝**司在向青海**学院工地拉运材料过程中，实际发生的运费共计15825元。

另查明，2013年12月11日，蓝**司向原审法院提交申请，要求对涉案工程的主体钢结构的工程量和工程造价进行鉴定，原审法院对需要鉴定项目确定后，委托青**财司法会计鉴定所进行司法鉴定。后因蓝**司未缴纳鉴定费，2014年2月19日青**财司法会计鉴定所将《鉴定申请书》等相关材料退回。

一审法院认为

原审法院认为，赵**、蓝**司签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，应按约定履行。合同签订后，赵**向蓝**司支付了部分工程款，蓝**司给赵**工地提供了相关施工材料，并给该工程的实际施工人任**支付安装费30000元。后赵**与任**个人签订《青海**学院食堂夹层网架工程施工合同》，蓝**司对此也未提出异议，亦未再向实际施工人支付安装费，原蓝**司双方的合同实际未继续履行，现赵**要求蓝**司返还已支付的部分工程款。由于蓝**司给赵**工地提供了钢材，赵**对蓝**司供货事实亦表示认可，但双方对货物数量、价格无约定，无交接手续，赵**主张按图纸计算数量，并提供价格依据，对此蓝**司不予认可，经法庭释*，蓝**司申请对工程量、工程造价进行司法鉴定，但因其未缴纳鉴定费，鉴定机构将委托鉴定申请退回法院，对此蓝**司应承担举证不能的法律后果。关于工程中蓝**司供货的数量、价格，原审法院认为应以青海省建设工程勘察设计咨询中心、深圳市**有限公司及赵**赵**、蓝**司经办人王**签字认可的图纸计算钢材吨数较为合理。根据上述图纸，钢柱重为13.536吨，网架重为21.339吨，钢梁设计因图纸上未标示，赵**认可蓝**司提供的钢梁图纸，即钢梁重为14.266吨。关于施工材料的价格，因双方在合同中已约定由蓝**司提供施工所用材料的材质单和合格证，蓝**司向赵**提供了网架钢材是由唐山市**有限公司提供的Q235B型钢材，钢柱、钢梁是由内蒙古**有限公司提供的，赵**与蓝**司所订立合同的时间为2011年8月，故应参照相关行业交易习惯予以确认，即材料报价应以上一季度的钢材型材价格为参数，而网架钢材价格唐山地区2011年5月钢材价格均价为3540元∕吨，钢柱、钢梁钢材价格内蒙古地区为3150元∕吨。关于钢柱、钢梁、网架的加工费，赵**提供了相关行业报价，予以确认，即钢柱、钢梁每吨为750元，网架每吨为1250元。上述材料由赵**在实际施工中使用，故其理应将材料作价后连同蓝**司已支付给任**的安装费30000元给付蓝**司，另蓝**司向工地拉运材料时发生的运费用15825元，对此运费应由赵**承担。

根据上述认定，钢材价款为210641.61元（钢柱：13.536吨×3150元∕吨﹢13.536×750元﹦52790.4元；钢梁14.266吨×3150元∕吨﹢14.266×750元u003d55637.4元；网架21.339吨×3540元∕吨﹢21.339吨×1250元u003d102213.81元；以上三项共计：52790.4﹢55637.4﹢102273.81u003d210641.61元），蓝**司应从赵**已给付的工程款470000元中扣除此款及其向任思记支付的安装费30000元、运费15825元后，将赵**多支付的工程款213533.39元退还给赵**。关于赵**主张迟延给付利息的诉讼请求，对此双方未进行约定，该项主张不予支持；关于赵**要求蓝**司给付违约金189000的诉讼请求，因双方均未按原合同的内容履行，故对赵**的该项诉求不予支持；对于赵**主张误工费、交通费10000元的诉讼请求，其未向法庭提交相关证据，亦不予支持。遂判决一、蓝**司退还给赵**工程款213533.39元；二、驳回赵**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

蓝**司不服上诉称，一、蓝**司于2011年8月3日与以江苏国**宁分公司的名义签订了《工程施工合同》，该合同对青海**学院食堂夹层网架工程的施工等问题作出了约定。该工程于2011年11月完工。2012年8月30日，赵**将蓝**司诉至法院。施工合同的缔约主体系蓝**司与江苏国**宁分公司，与赵**没有合同关系，赵**不具有诉讼主体资格，其诉讼请求无事实和法律依据。事实上江苏国**宁分公司并不存在，存在的是江苏国**海分公司，赵**以不存在的西**公司与蓝**司签合同存在某些不可告人的目的。事实证明，蓝**司进场施工后，赵**对蓝**司提出的工期及工程量签证均推诿拒签，拒付工程款。二、证人任**证明蓝**司是在青海**学院食堂夹层网架钢结构工程主体完成后由于江苏国**限公司青海分公司不按合同约定支付工程款且将工程又转包给了任**后撤场的，可证实蓝**司在撤场前完成网架钢结构工程主体。原审法院对此没有认定，实属认定事实不清。原审法院对于蓝**司完成工程所用的材料依据的是赵**提供的不完整施工图纸且未经专业人员核算，遗漏锚栓、连接板、螺栓、系杆等及各种耗材。2011年9月3O日赵**单方违约撕毁与蓝**司合同与任**签订合同后并未要求退款。2011年10月中旬与赵**及任**三方约定，赵**再给蓝**司40000元，由任**继续施工，并负责付给任**145O0O元安装费，该工程再与蓝**司无关。蓝**司是建筑施工企业，而非材料供应商，对于该项目应当以完成的工程量结算，而不是单纯计算材料的价值。蓝**司仅付给涿州**限公司不含运费的网架款就有207360元，2011年的钢材市场价格为每吨5600元至6OO0元，还有装卸费与运费等。赵**认为蓝**司完成工程量不足470000元，应负举证责任。综上所述，原判判决没有事实根据和法律依据，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

赵**答辩称，任思记与赵**签订合同，结算工程款，现因工程款已在城**院起诉。对材料款谁主张谁举证，蓝**司已经拒绝鉴定，是因材料的重量、质量不达标不敢鉴定。

本院查明

经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于诉讼主体是否存在错误的问题。赵**与蓝**司签订的合同，落款签名处除有赵**、蓝**司盖章签名外，赵**还书写有江苏国**宁分公司字样，但未加盖公司印章。在庭审时，赵**、蓝**司不仅对江苏国**宁分公司实际上不存在的事实认可，且对合同是赵**与蓝**司协商签订、并由赵**个人支付蓝**司47万元的事实认可，故因该合同产生纠纷，赵**作为合同的签订履行方，具有诉讼主体资格主张权利，其是适格的原告，诉讼主体并不存在错误。二、关于本案事实是否存在错误的问题，蓝**司将钢结构材料运进施工工地时，未经赵**签收确认，诉讼中双方对进场材料数量产生争议，对此蓝**司申请任思记出庭作证。任思记作为实际施工人，还认为赵**欠付其工程款，任思记与赵**之间存在一定的利害关系，对任思记的证言在无其他证据印证，赵**又不认可的情况下，单一的证人证言不能证实蓝**司提供材料数量及完成工程量。蓝**司虽申请对钢材数量进行司法鉴定，但又认为鉴定费用过高未再鉴定。蓝**司对进场材料数量应承担举证不能的法律后果，原判依据双方签字的图纸量确定钢材数量并无不妥。对钢材价格原判采纳2011年5月唐山、内蒙古地区的均价，低于赵**认可的均价3860元，应予纠正，钢材均价应认定为赵**认可的3860元。钢柱为13.536吨×3860元∕吨﹢13.536×750元﹦62400.96元，钢梁为14.266吨×3860元∕吨﹢14.266×750元u003d65766.26元，网架为21.339吨×3860元∕吨﹢21.339吨×1250元u003d109042.29元，共计237209.51元，此款蓝**司应从赵**支付的470000元中扣除，并扣除支付任思记的30000元及运费15825元，余款186965.49元返还给赵**。一审判决认定钢材均价不当应予纠正。蓝**司的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第1029号民事判决第二项，即驳回赵**的其他诉讼请求。

二、撤销西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第1029号民事判决第一项，即青海蓝**限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内退还赵**工程款213533.39元。

三、青海蓝**限公司于本判决生效后十日内退还赵**工程款186965.49元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10500元，由赵**负担6226.5元、由青海蓝**限公司负担4273.5元；二审案件受理费10500元，由赵**负担6226.5元、由青海蓝**限公司负担4273.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十一日