张**与常**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

张**因与常**建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月19日诉至湟中县人民法院。请求判令常**给付工程款426251元，并承担本案诉讼费。该院于2014年4月18日作出（2013）湟民一初字第449号民事判决，张**不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员林**担任审判长，审判员靳*、王*参加评议的合议庭，共同负责对案件的审理，并于2014年7月25日依法公开开庭审理了本案，张**及其委托代理人张**、卢*，常**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2007年8月7日，青海昆**限公司和西宁**限公司书面约定，共同投标湟中县鲁沙尔镇至葛家寨公路工程，西宁**限公司按工程结算总价的2％缴纳管理费，并实施中标合同的全部工程内容。后该工程由青海昆**限公司中标承建，中标合同价为2443800元。同月，西宁**限公司以内部承包方式将该工程承包给常**，并收取管理费（含税）14.41％。2007年9月8日，常**与张**签订《内部施工项目合同》，合同约定，中标工程以包工包料的方式承包给张**，施工内容为中标合同及图纸中全部项目，合同价款为2443800元，扣除21％的管理费与税金后，常**按实际或变更签证的工作量支付进度款。后张**按《内部施工项目合同》的约定履行合同义务，在合同履行过程中，双方又口头约定该工程材料由被告常**提供，材料款从应付工程款中扣除，张**提供劳务，并按口头约定履行。施工中，工程内容发生变更，张**增作工程项目，增加工程款257420元，变更后的工程总价款为2701220元，扣减21％的管理费和税金外，常**应付张**工程款2133963.8元。2013年7月3O日，该工程经省、市有关部门验收合格。自合同签订起至诉前，常**给付张**工程款1867970元即双方认可工程款1290000元、支付水泥款461570元、给付赵*、李**运费和砂石款75400元、支付挖掘机租费35000元、支付检测费3400元；代发资料员工资2000元；给付公路里程碑费用600元外，被告常**在约定外补缴税金11664.6元、张**从青海昆**限公司领取金额为169900元的现金支票一张。综上，常**已支付的工程款为2049534.6元。核减后，常**尚欠张**工程款84162.2元。2008年8月20日，青海省交通厅青**（2008）500号《关于对我省农村公路建设主要材料价差予以补偿的通知》确定，因原材料价格上涨，涉案工程主要材料水泥、钢筋、石油沥青补贴差价1314O0元。

一审法院另查明，本案工程款由湟中县交通局向青海昆**限公司支付，因双方发生争议，湟中县交通局尚未支付的工程款为200269.97元。张**个人施工，张**、常**之间的合同，违反最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应为无效合同。但张**按双方约定组织了施工，且工程已竣工验收合格，应按上述司法解释第二条的规定，解决双方之间就工程款发生的争议，张**要求常**给付工程款的请求，应予支持。一审庭前证据交换中，张**认可给付水泥款为461570元，一审庭审中其提交的证据结合认可的单价、运费计算，支付的水泥款为456500元，张**对差额无法作合理说明，常**认为已支付水泥款501570元，但又不能提供相应证据证实，故常**已支付的水泥款应以张**自认的461570元认定。常**认为其不仅给付赵*、李**运费和砂石款754O0元，还给付张**现金754O0元，应以二笔认定的主张不能成立。张**先认可其从中标单位领取了现金支票，后说明将款入了该公司账户，其抗辩既没有确凿证据证实，又不符合常理，不予采纳。常**不能提供证据证实其代发他人工资5000元，张**只认可2000元；故以张**自认的数额确认。一审庭前证据交换中张**认可常**补缴的税金从工程款中扣除，应以其意思表示确认。合同履行中，双方口头变更材料由常**提供，材料款从应付工程款中扣除，张**只提供劳务，且双方之间对工程量变更之外增加的工程款结算没有明确约定，故张**要求给付材料价差的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、常**支付张**工程款84162.2元；二、驳回张**的其他诉讼请求。上述给付款项限本判决生效后三十日内付清。案件受理费7694元，由张**负担5774元，常**负担192O元。

上诉人诉称

宣判后，张**上诉称：1、西**业银行票号为00353608号支票金额为169900元并未支付给张**；2、材料差价补贴款131400元应支付给张**。请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

常**称其无答辩意见。

二审经审理查明，除张**对一审判决认定领取并取得166900元现金支票持有异议外，双方对一审判决认定的其他事是不持异议，主审人认为对双方不持异议的事实应予确认。

二审另查明，青海昆**限公司目前企业状态为吊销。

本院认为

根据双方二审诉辩主张，本院认为本案的焦点问题是：（一）张**是否取得了166900元工程款？（二）材料补贴差价应否由张**取得？主审人根据双方意见即本案事实和证据分析认定如下：

1、张**是否取得了166900元工程款？

本院认为，常**作为工程的发包人及工程款的付款义务人，对双方争议的166900元工程款是否支付给了张**承担举证责任。一审法院向青海昆**限公司财务会计张**调查笔录表明，其曾于2010年2月7日在开具166900元现金支票时，只认常**。当时常**未来开具支票，而是委托朱**与另一男性前来开具支票，后青海昆**限公司负责人说常**之后再补办手续，因此开具了166900元现金支票。与该笔录相对应的票号为00353608号西**业银行现金支票存根中，收款人栏空白，上述现金支票开具人张**仅在此支票存根上签署了其本人姓氏“张”。朱**在一审庭审时出具证言称，常**给其打电话，要给张**转款，开具了现金支票，并与张**一同前往青**行办理，朱**只是将支票交给了银行，就再未管。并未证明款项确为张**领取，且常**又无其他证据证明此节事实。本院二审时经向青**行查询，该行回复称无青海昆**限公司信息，现该公司营业执照已吊销。故一审判决认定张**通过现金支票领取166900元工程款证据不足。

2、材料补贴差价应否由张**取得？

本院认为，青海省交通厅作出的“青交公（2008）500号”《关于对我省农村公路建设主要材料价差予以补偿的通知》规定：对农村公路建设主要材料（水泥、钢材、石油沥青）价差予以补偿。张**与常**签订的《内部施工项目合同》约定，工程由张**负责施工，实行包工包料。同时，双方在二审庭审时均认可水泥的购置先由常**垫资购买，后由常**从应给付张**的工程款中扣除；钢材系由张**购置。而上述文件决定给予的材料价差补偿主要是针对水泥、钢材的调价。由上述事实可以认定，施工用水泥、钢材系张**购置并实际施工，故材料价差补偿款131400元亦应由张**取得。

综上，本院认为，常**主张以现金支票方式给付张**工程款166900元工程款证据不足，材料价差补偿款131400元亦应由张**取得。故一审判决认定部分事实不清，证据不足，处理欠妥，应予纠正；张**所持上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湟中县人民法院（2013）湟民一初字第449号民事判决；

二、常**与本判决生效后十日内，给付张**工程款382462.20元。

本案一审案件受理费7694元，由常**负担7000元，张**负担694元；二审案件受理费7694元，由常**负担7000元，张**负担694元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十五日