顾**与西宁申**有限公司、第三人上海奉**限公司、上海奉贤**有限公司、上海奉贤**有限公司西宁分公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）顾**与被告（反诉原告）西宁申**有限公司（以下简称申**司）、第三人上海奉**限公司（以下简称奉贤二建）、上海奉贤**有限公司（以下简称奉**公司）、上海奉贤**有限公司西宁分公司（以下简称奉贤**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，顾**诉至本院，本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日、5月30日依法公开开庭审理了本案。顾**及其委托代理人李*，申**司的委托代理人蒋**，奉贤二建、奉**公司、奉贤**分公司的共同委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

顾**诉称，申**司将宏达花苑15#一21#、10#、1l#、13#一16#、30#、31#住宅楼及二期二标段住宅楼工程交由顾**分期施工，顾**根据约定和申**司的要求开工建设宏达花苑15#一21#、10#、11#、13#一16#、30#、31#住宅楼，于2011年5月18日全部竣工交付，现已交房两年多，双方共同结算确定工程款总价为50587407.32元，但申**司仅支付46704547.08元，暂扣30#、3l#住宅楼保修金170000元，尚欠工程款3712860.24元一直未付，给顾**造成巨大损失。顾**在施工建设宏达花苑30#、31#住宅楼时，根据合同约定及申**司的要求，开工日期为2008年4月1日，顾**积极组织人力物力和机械设备进场准备施工，由于申**司的原因导致开工日期延误至2008年6月1日，并且在2008年8月18日工程施工至浇捣完井桩砼时，申**司又无故责令停工，直至2009年9月28日才要求顾**继续施工，共造成误工468天，给顾**造成误工等损失861713元，申**司应予赔偿。前期工程完工后，申**司要求顾**继续建设宏达花苑二期二标段住宅，顾**积极组织人力物力和机械设备开挖了五幢（9#、12#、28#、29#、38#）住宅楼基础，并搭建了两处临时用房，申**司无故要求顾**清场，并强行拆毁临时用房，给顾**造成损失490673元。综上，顾**承包申**司宏达花苑15#一21#、10#、1l#、13#一16#、30#、31#住宅楼和二期二标段住宅楼工程，工程款合计50587407.32元，申**司仅支付了46704547.08元，暂扣30#、31#住宅楼保修金170000元，剩余工程款3712860.24元一直拖欠未付。由于申**司的原因导致误工及中途清场给顾**造成误工等损失费1352386元，申**司应赔偿。请求判令：1．申**司支付拖欠的工程款3712860元及逾期支付工程款利息490862元；2．申**司赔偿误工费等损失1352386元。庭审中变更诉求为：1、申**司支付拖欠的工程款2810000元及逾期支付工程款利息476948元；2、申**司返还农民工工资保证金152005元及支付逾期利息22991元；3、申**司赔偿误工费等损失1352386元。

被告辩称

申**司辩称，对于顾**要求支付工程款2810000元的诉求希望提供证据；农民工工资保证金及利息的诉求不能成立，质保金部分没有进行结算；2008年4月1日开工的10、11、13-16号楼误工是由于顾**的拖延导致，30、31号楼另行签订补充协议，重新约定了工期，签订补充协议是顾**拖延了工期，顾**关于30、31号楼延期导致误工468天损失861713元的诉求没有事实依据；9、12、28、29、38号楼的施工双方没有合同关系，只是前期做准备，申**司已经结算了628511元的费用，后由于顾**在施工场地久拖不撤影响了二期施工，申**司向城**法院提出诉讼，有明确法律文书表述顾**存在侵权行为，因此其诉求没有事实和法律依据，请求驳回。

奉*二建辩称，顾**诉求2810000元的工程款是针对奉*建发公司及其西宁分公司，与奉*二建没有关系，其不应承担责任。

奉*建发公司及其西**公司共同辩称，2810000元工程款申**司与奉*建发公司以主材补差的方式已经支付，属于重复计算，其不应承担责任。

申**司反诉称，2008年3月22日，其与上海奉**限公司就西宁城南新区宏达花苑10#、11#、13-16#、30#、31#住宅楼签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2008年4月1日，竣工日期为2008年11月22日，总工期为235天；违约责任约定为承包人不按协议约定的工期竣工迟延工期，每日按工程总价款万分之三计算违约金等。合同签订后，作为实际施工人顾**因施工能力、组织能力所限，致使10#、11#、13—16#楼延期至2009年7月17日竣工验收，比合同约定竣工期限逾期达8个月，根据合同约定顾**应承担违约金为18924175元×8×30×3／10000u003d1362540元。由于顾**违约，无奈又对30#、31#楼的施工另行签订了《宏达花苑30#、31#房补充协议》，约定工期自2009年9月28日至2010年9月28日，违约责任约定为承包人不按协议工期竣工，延误工期时，每日按照总造价的万分之三计算违约金。由于顾**的原因使30#、31#楼实际竣工日期延至2011年5月18日，比合同约定竣工日期逾期8个月，根据合同约定，顾**应承担违约金6971006×8×30×3／10000u003d501912元。顾**应对10#、11#、13—16#、30#、31#楼逾期交工承担违约金1864452元，请求判令顾**承担延误工期违约金1864452元。

顾**辩称，申**司的反诉超过诉讼时效，宏达花苑10、11、13-16、30、31号楼约定的竣工时间为2008年11月22日，实际竣工为2009年7月17日，当时申**司已经知道权利被侵害，应在两年内主张自己的权利，提起违约之诉，但其一直没有主张权利，到2014年5月21日才提出反诉主张权利已经超过诉讼时效。30、31号楼约定竣工日期为2010年9月28日，实际竣工日期为2011年5月18日，其主张权利也应当在两年内，现在提出主张超过了诉讼时效，故其反诉请求不成立；申**司未按时履行支付工程预付款及工程进度款是导致延误工期的主要原因，其要求顾**承担延误工期的违约责任没有事实和法律依据。请求驳回申**司的反诉请求。

奉*二建、奉*建发公司及其西宁分公司以反诉与其无关为由作了答辩。

本院查明

经审理查明，2007年6月10日，顾**以奉*二建的名义与申**司签订《建设工程施工合同》，约定由奉*二建对申**司的城南新区宏达世纪花苑15号-21号住宅楼的土建安装工程进行施工，开工日期为2007年6月11日，竣工日期为2008年4月11日，合同价款为16719700元。违约责任为承包人不按期竣工，提前或推后奖罚按工程总价每天万分之三计算违约金。2008年3月22日，顾**又以上海奉*建筑安装有限公司（2008年8月划归奉*建发公司）的名义与申**司签订《建设工程施工合同》，约定由奉*建发公司对申**司的西宁城南新区宏达世纪花苑10、11、13-16、30、31号住宅楼的土建安装工程进行施工，开工日期为2008年4月1日，竣工日期为2008年11月20日，合同价款为22623054元，违约责任为承包人不按期竣工，提前或推后奖罚每天按工程总价万分之三计算违约金。2009年9月28日，顾**再次以奉*建发西宁分公司的名义与申**司签订《宏达花苑30、31号房补充协议书》，约定由奉*建发西宁分公司对申**司的宏达花苑30、31号住宅楼进行施工，开工日期为2009年9月28日，竣工日期为2010年9月28日，违约责任为承包人不按期竣工或提前竣工，奖罚按工程总价每天万分之三计算违约金。以上三份合同签订后，顾**依约进行施工，工程竣工验收后，申**司与顾**于2011年11月11日对以上工程进行对帐，该对帐单显示顾**施工工程总价为49655552.08元，已收工程款48165456.69元（其中2810000元通过陈**转），扣除保修金及管理费等后，尚欠139238.14元。申**司暂扣170000元保修金，剩余工程款139238.14元全部付清。现顾**以2810000元没有收到，且申**司误工给其造成损失为由诉至本院。本院为查明事实，追加奉*二建、奉*建发公司、奉*建发西宁分公司为第三人参加诉讼。

本院认为

根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、顾**主张的申**司欠付工程款2810000元及逾期支付工程款利息476948元的诉讼请求是否成立及数额的认定问题；2、申**司应否返还农民工工资保证金152005元及支付逾期利息22991元；3、申**司是否赔偿误工费等损失1352386元；4、顾**应否承担延误工期的违约金1864452元。本院根据各方当事人诉辩主张及证据，分析认定如下：

一、关于顾**主张的申**司欠付工程款2810000元及逾期支付工程款利息476948元的诉讼请求是否成立及数额的认定问题。

顾**认为，涉案工程总价款为49655552.08元，其中2810000元工程款申**司转到奉贤**分公司帐户后，又转到陈**的帐户，顾**未收到，申**司应予给付并承担相应的利息。

申**司认为，申**司将2810000元工程款转给了奉***分公司，奉***分公司将款转给陈**时经办人是顾**，无证据证明申**司未支付该笔工程款。

奉*二建、奉*建发公司及其西**公司认为，申**司将2810000元工程款转给奉*建发西**公司后，西**公司又将该款转给陈**是经过顾**同意的。

本院认为，顾**认可申**司向奉*建发西**公司转帐支付了2810000元工程款，奉*建发西**公司在收到该款后分别于2010年1月5日、1月7日向西宁顺成建材经营部（经营者系陈**）转帐950000元、1860000元，顾**亦在以上两笔款项的支票领用申请单的经办人处签字，能够认定顾**对以上两笔款项的支付是同意并知情的。顾**申请出庭作证的证人陈**证明顾**未经手诉争款项与其随后陈述的顾**与申**司之前提起过此事的证言相互矛盾，不予采信。加之奉*建发西**公司在合同履行过程中，应顾**的要求曾多次向顾**指定的帐户转帐付款，其中亦包括西宁顺成建材经营部，顾**诉称未收到该笔款项与双方履行合同的事实不符。2011年11月11日，申**司与顾**就工程款支付问题进行对帐时，双方争议的2810000元工程款列明在已收工程款中，并注明为通过陈**转，亦证明了顾**认可已收到诉争款项。故顾**主张申**司欠付工程款2810000元的诉讼请求不能成立，其要求申**司支付逾期工程款利息476948元的诉讼请求无事实依据亦不予支持。

二、关于申**司应否返还农民工工资保证金152005元及支付逾期利息22991元的问题。

顾**认为，2011年11月11日，申**司与顾**之间的对帐单记载了应退还农民工工资保证金181000元，申**司已退还28995元，尚欠152005元未退还，还应支付逾期利息22991元。

申**司认为，2011年11月11日的对帐单中记载的管理费151990元应由顾**承担，再加上申**司支付的农民工工资400000元，比应支付的农民工工资399985元多支付15元，合计152005元与顾**主张的农民工工资保证金数额相符，此笔费用实际已支付，故不应再支付。

奉*二建、奉*建发公司及其西**公司认为，顾**与奉*建发西**公司之间约定了管理费，申**司代扣属实。

本院认为，顾**主张的农民工工资保证金152005元应否给付的问题实质在于认定顾**与申**司在对帐单中约定的151990元管理费是否应由顾**承担的问题，因双方在2011年11月11日的对帐单中明确管理费为151990元，并在顾**的可用资金中进行了扣减，证明顾**认可扣减管理费，且申**司代扣后，奉*建发西宁分公司已实际收取了该笔管理费。现顾**又将申**司已扣减的管理费作为农民工工资保证金主张理由不能成立，不予支持，其主张的相应利息亦缺乏依据，不予支持。

三、关于申**司是否赔偿误工费等损失1352386元的问题。

顾**认为，其施工建设宏达花苑30#、31#住宅楼时，合同约定开工日期为2008年4月1日，由于申**司的原因导致开工日期延误至2008年6月1日开工，并且在2008年8月18日工程施工至浇捣完井桩砼时，申**司又责令停工，直至2009年9月28日才继续施工，共误工468天损失费用861713元。前期工程完工后，申**司要求顾**继续建设宏达花苑二期二标段住宅，顾**组织人力物力和机械设备开挖了五幢（9#、12#、28#、29#、38#）住宅楼基础，并搭建了两处临时用房后，申**司无故要求顾**清场，并强行拆毁临时用房，造成损失490673元。以上共计1352386元，申**司应予赔偿。

申**司认为，2009年9月28日，申**司与顾**签订的补充协议对30#、31#楼的工期进行了变更，对顾**主张的误工损失861713元不认可；二期二标段住宅是合同之外的工程，已经进行了结算，结算价为628511元，不存在其他损失的问题，顾**主张赔偿的理由不成立。

奉*二建、奉*建发公司及其西**公司认为，顾**与申**司签订的补充协议对开竣工日期重新做了约定，对之前的损失双方没有约定。

本院认为，第三人奉*二建、奉**公司及其西**公司认可其未参与工程施工，顾**在庭审中自认其与第三人系挂靠关系，在顾**与申**司结算时双方对约定的管理费进行了扣减，均能够证实顾**为涉案工程的实际施工人，借用奉*二建、奉**公司及奉*建发西**公司的名义与申**司签订合同的事实，其行为违反了最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款的规定，申**司与奉*二建、奉**公司及奉*建发西**公司分别签订的两份《建设工程施工合同》及一份《宏达花苑30、31号房补充协议书》均为无效合同。无效合同自始对双方当事人无约束力，顾**与申**司不再享有和承担合同规定的权利和义务，顾**以合同约定的开竣工日期为依据要求赔偿损失861713元不予支持。对于顾**要求赔偿其搭建临时用房损失490673元的诉讼请求，因申**司与顾**针对二期二标段未签订书面合同，应据实结算，2011年11月26日申**司就顾**施工的二期二标段前期工程已经进行了书面结算，故顾**再次主张临时用房还有269.75m2未赔偿无事实依据，不予支持。

关于顾**应否承担延误工期的违约金1864452元的问题。

申**司认为，其与上海奉**限公司就西宁城南新区宏达花苑10#、11#、13-16#、30#、31#住宅楼签订了《建设工程施工合同》，约定竣工日期为2008年11月22日，违约责任约定为承包人不按协议约定的工期竣工迟延工期，每日按工程总价款万分之三计算违约金。因实际施工人顾**施工能力、组织能力所限，致使10#、11#、13—16#楼延期至2009年7月17日竣工验收，逾期达8个月，根据合同约定顾**应承担违约金为18924175元×8×30×3／10000u003d1362540元。《宏达花苑30#、31#房补充协议》约定价款6136010元（结算价款6971006元），工期自2009年9月28日至2010年9月28日，违约责任约定为承包人不按协议工期竣工，延误工期时，每日按照总造价的万分之三计算违约金。由于顾**的原因使30#、31#楼实际竣工日期延至2011年5月18日，逾期8个月，顾**应承担违约金6971006×8×30×3／10000u003d501912元。顾**应对10#、11#、13—16#、30#、31#楼逾期交工承担违约金1864452元。

顾**认为，申**司的反诉超过诉讼时效，宏达花苑10、11、13-16、30、31号楼实际竣工分别为2009年7月17日、2011年5月18日，当时申**司已经知道权利被侵害，其应在两年内主张自己的权利，直到2014年5月21日才提出反诉已经超过诉讼时效。申**司未按时履行支付工程预付款及工程进度款导致工期延误，其要求顾**承担延误工期的违约责任没有事实和法律依据。

奉*二建、奉*建发公司及其西宁**申宁公司的反诉与其无关。

本院认为，申**司的反诉是基于其与顾**签订的10#、11#、13-16#、30#、31#住宅楼《建设工程施工合同》和《宏达花苑30#、31#房补充协议》，因以上两份合同均为无效合同，合同中关于违约金承担方式的约定亦对双方当事人均不具有约束力，故申**司要求顾**承担延误工期的违约金1864452元于法无据不予支持。

综上，本院认为，实际施工人顾**没有施工资质，借用有施工资质的建筑施工企业奉*二建、奉**公司、奉***分公司的名义分别与申**司签订的《建设工程施工合同》及《宏达花苑30#31#房补充协议书》违反法律的禁止性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，本应予以支持，但因申**司将2810000元工程款转入奉***分公司帐户后，奉***分公司又将该笔款项转至西宁**经营部是经顾**签字同意，顾**主张申**司欠付工程款2810000元的诉讼请求与其提交的证据不符，本院不予支持，对顾**主张欠付工程款的相应利息476948元亦应驳回。经核算，农民工工资保证金152005元申**司实际已予支付，顾**要求返还农民工工资保证金152005元并支付逾期利息的诉求不能成立，本院不予支持。顾**明知其没有施工资质，借用有施工资质的奉*二建、奉**公司、奉***分公司名义与申**司签订施工合同，违反法律规定，在本案中存在主要过错，且合同无效导致双方当事人均不再享有和承担原合同规定的权利和义务，故对顾**要求申**司赔偿误工损失1352386元的诉讼请求不予支持。申**司知道顾**借用奉*二建、奉**公司、奉***分公司的施工资质而与其签订施工合同，在本案中亦存在过错，加之无效合同不再产生双方当事人签订合同时所预期的法律后果，故对申**司基于合同约定要求顾**承担延误工期违约金1864452元的反诉请求不予支持。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回顾金龙的诉讼请求；

二、驳回西宁申**有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费50693元，由顾**负担。反诉案件受理费10790元，由西宁申**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月九日