丁**与宁夏新**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告丁**与被告宁夏**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月9日立案受理，依法由代理审判员陈*适用简易程序于2015年3月18日公开开庭进行了审理。原告丁**及其委托代理人景珊*，被告宁夏**有限公司的委托代理人徐*、白雪琴到庭参加诉讼。本案审理中，原、被告向本院申请庭外和解，期限届满后未能达成和解协议。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2002年6月至2003年10月，原告作为代表人，以“河南省项城沥青防水工程队”名义与被告就“福宁城”项目签订《屋面及卫生间防水工程承包合同》一份。2003年10月30日，原、被告在工程质量验收合格后，对工程进行了决算。被告依照合同约定，暂扣原告应得工程款的5%即20573元作为保修金，并于2003年12月12日向原告出据了保修金收据。五年保修期满后，原告要求返还该项保证金，被告拒绝。故原告诉至法院，请求依法判令被告返还原告防水工程保修金20573元，并由被告承担本案的诉讼费。

原告当庭变更其诉讼请求，请求被告返还原告防水工程保修金16413.24元。

为支持其诉讼请求，原告向本院提交以下证据：

证据一、授权委托书一份，据以证明原告受项城市防水防腐公司二分公司委托代为办理涉案工程合同的签订，并组织施工、工程结算、收取工程款等事宜，本案原告诉讼主体适格。

经质证，被告对该份证据的真实性不予认可。1、被告与项城市防水防腐公司二分公司签订合同时，该公司并未向我公司出示过委托书，虽然该份委托书落款时间为2002年3月6日，但我方认为这是原告为了诉讼补签。2、该份证据中受托人的名字为“丁**”，而原告在庭审准备阶段核实身份时自述，是更换二代身份证时将“钰”写成了“玉”而我国实行二代身份证时间为2004年，这份授权委托书出具的时间为2002年3月6日。3、原告不能以授权委托书取代项城市防水防腐公司二分公司诉讼主体资格，原告只能依据该授权委托书代表项城市防水防腐二分公司参加诉讼。4、我公司将防水防腐工程发包给项城市防水防腐公司二分公司时，明确要求施工方要有施工资质，不可能将工程发包给个体。

证据二、入住通知书一份，据以证明：1、被告所写的原告“丁景玉”名字中的“玉”与诉讼中的名字相符，据此被告不能以此拒绝承认原告的主体适格。2、该份证据落款时间为2003年12月12日，证明此时涉案工程已完工并交付使用。

经质证，被告对证据的三性及证明目的均有异议。1、该证据没有我公司的盖章，丁**的名字为手写，不能确定是由我公司填写的。2、该证据不能证明原告诉讼主体适格。入住通知单中原告的名字为“丁**”而原告在庭审准备阶段核实身份时自述，是更换二代身份证时将“钰”写成了“玉”而我国实行二代身份证时间为2004年，但这份证据出具的时间为2003年12月12日。3、涉案工程是在2002年12月至2003年7月28日陆续竣工交付的。

证据三、《屋面及卫生间防水工程承包合同》一份，据以证明原被告之间存在承包关系。原告为个人，不具有相关资质，故挂靠在项城市防水防腐公司二分公司，该合同中乙方为河南省项城沥青防水工程队，该工程队系项城市防水防腐二分公司设立，而原告就是该项目实际施工人，负责组织工人施工、发放工人工资并与被告进行工程结算以及工程款抵顶等事宜，故本案原告作为实际施工人有权向被告主张该工程所涉的保证金返还。

经质证，被告对该份证据不予认可。1、该份证据不能证明河南省项城沥青防水工程队是项城市防水防腐二分公司设立，而且给我公司出具工程款收据的是项城市防水防腐二分公司，由此可见实际施工人并非原告。2、该份合同的签订主体并非原告。3、2002年6月28日被告是与河南省项城沥青防水工程队签订的10#的防水承包合同，完工后，我公司与项城市防水防腐二分公司就1-9#、11#签订了防水工程协议书，协议书中“丁**”为工程承包方的项目经理，并非实际施工人。4、本案防水工程承包并不属于法律意义上的建设工程施工承包合同，不能依据建设工程的司法解释套用到本案中，本案应当属于承揽合同关系。

证据四、协议书一份，据以证明被告与项城**腐公司二分公司于2003年12月12日签订了协议书一份，其中的内容能够证明被告未向原告支付涉案项目部分工程款，以房屋抵顶工程款的事实，该份证据证实了原告系涉案项目的实际施工人。

经质证，被告对证据真实性予以认可，但证明目的不予认可。该份证据是我方与项城市防水防腐公司二分公司签订的顶账协议，并非与原告签订，协议第三条中原告只是乙方公司的项目经理，故该份证据无法达到原告的证明目的。

证据五、收据一份、清单一份，据以证明：1、2003年12月12日被告给原告出具了收据一份，收据载明被告收到由交款人原告替项城市防水防腐公司二分公司交来保修金19000元，证明原告在实际施工过程中向本案被告缴纳了保修金。2、清单中是被告公司会计对原告所实际施工工程维修项目从被告公司关于维修项目的名单中摘出，其中注明了2002年原告关于10#的维修金所剩1573元，2003年12月所剩维修金为19000元，合计剩余维修金为20573元，其中代维修金额为4159.76元，剩余16413.24元。故原告向被告主张的金额除去代维修金额，应当实际向原告支付16413.24元，此份证据是原告向被告公司主张返还维修金时，被告公司财务从其凭证中摘抄得出。

经质证，被告对收的真实性认可，对证明目的不予认可。1、该收据是我公司给项城**腐公司二分公司出具的，保修金不是交到我们公司的，是我公司从项城**二公司扣除的，不应当要求返还而是给付。同时也不能证明原告是实际施工人。2、对清单我方不予认可，上面没有任何我们公司的盖章，是原告自己书写的。

证据六、工程决算审定单一份、工程预（决）算书一份，据以证明：1、工程决算审定单是被告与项城**腐公司二分公司及原告签订的一份决算单，证明涉案工程实际施工、决算都是由原告实际负责管理，原告作为实际施工人有权利向被告主张返还维修金。2、工程预（决）算书证明原告对涉案工程施工完毕以后，向被告提出工程预算申请。

经质证，1、被告对工程决算审定单中被告公司以及项城二分公司盖章的真实性认可。对原告的签字不认可，该份工程决算审定单中原告的签字与原告诉状中的签字明显不一样，该字迹有可能是原告为了应付诉讼自己加上的。对于工程决算审定单被告公司只与项城二分公司决算，未与原告结算，不能证明原告就是实际施工人。2、对工程预（决）算书证明目的不予认可。

证据七、快递凭证一份、律师函一份，据以证明被告对原告主张的返还维修金久拖不决，原告积极的与被告协商解决问题。

经质证，被告对证据的三性均不予认可。1、被告公司未收到律师函，律师函的寄件人是原告代理人郑**，而非原告本人，不能排除郑**是其他案件的代理人，而且寄件品名中只写了律师函没有写明全称，故无法对应。2、我公司只认可与项城**腐公司二分公司出具的存在合同关系。3、该律师函的落款时间为2015年1月29日，使其证明诉讼时效中断，但该份律师函并未起到诉讼时效中断的法律后果。本案的工程最迟于2008年7月28日保修期全部届满，诉讼期应该在2010年7月28日前，但原告从未向我公司主张过权力，即便原告享有诉讼主体资格，其诉讼时效早已过期。

被告辩称

被告宁夏**有限公司辩称，一、原告起诉主体不适格。原告在诉状中称其为实际施工人，以“河南省项城县沥清防水工程队”的名义与我公司签订《屋面及卫生间防水工程承包合同》，但给我公司出具收据的是项城市防水防腐公司二分公司，由此可见，实际施工人并非丁**。丁**既非承包合同的主体，也非实际施工人，因此，丁**不是本案适格的原告。二、原告提出的诉讼请求已超过诉讼时效。原告在诉状中称涉案工程于2003年10月30日完成工程，且质量验收合格，保修期为5年。本案涉案工程（福宁城第一期屋面及卫生间防水工程）先后于2003年2月28日至2003年7月28日竣工验收，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第八条的规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”。该涉案工程保修期先后于2008年2月28日至2008年7月28日届满，又根据《民法通则》第135条关于诉讼时效期间的规定，原告直至2015年才行使请求权，其诉求已过诉讼时效。三、本案涉案工程的屋面及卫生间防水工程中，1#、2#、3#、7#、8#、9#楼的防水工程均出现问题。根据《屋面及卫生间防水工程承包合同》第八条的约定，在保修期内如出现质量问题，必须无条件维修；如不能按时维修，我公司将自行维修，其费用在保修费内扣除。福宁城第一期屋面及卫生间防水工程中，1#、2#、3#、7#、8#、9#楼防水工程均于2007年5月，也就是在保修期内出现质量问题，我公司在通知维修无果于2007年5月20日委托河南省**程有限公司宁夏分公司及新思路物业公司进行维修，维修面积为881.79㎡，维修费用为20110.47元。原告对我公司自行维修的情况都是清楚的，这也是原告在保修期届满之后，一直到超过诉讼时效期间，都未向我公司提及支付保修金的原因。

被告为支持其辩解理由，当庭提交如下证据：

证据一、《屋面及卫生间防水工程承包合同》一份、《竣工验收备案表》一份（复印件）、《工程结算表》（复印件）一份、《工程决算审定单》（复印件）一份、《收据》一份，据以证明：1、《屋面及卫生间防水工程承包合同》明确约定在保修期内如出现质量问题，必须无条件维修；如不能按时维修，我公司将自行维修，其费用从保修金扣除。合同还约定若10#楼施工质量合格，本协议继续有效，以后在第一期工程各栋楼施工均执行本协议。因此，此协议的保修条款的效力及于福宁城一期工程1#至11#楼。2、10#楼工程款的收款人是项城市防水防腐公司二分公司，原告不具备本案诉讼主体资格。

经质证，原告对《屋面及卫生间防水工程承包合同》真实性无异议，对《竣工验收备案表》、《工程结算表》、《工程决算审定单》的三性及证明目的均有异议，因证据系复印件无法核实。《收据》上的盖章是项城市防水防腐公司二分公司，是因为原告为个人不具备承包该工程项目的资质，以项城市防水防腐公司二分公司的名义在收据上盖章，但不能以此否认原告为实际施工人，原告并未对涉案工程的2#楼施工。

证据二、《协议书》一份、工程款发票一份、1#、2#、3#、7#、8#、9#楼的《竣工验收备案表》（复印件）6份，据以证明：1、我公司福宁城一期工程1#至11#楼的屋面防水工程均由项城**腐公司二分公司承建，且项城**腐公司二分公司给我公司出具收款发票。2、1#、2#、3#、7#、8#、9#楼的竣工验收日期分别为2003年6月18日、2003年6月30日、2003年5月22日、2003年2月28日、2003年6月27日、2003年6月4日，保修期分别于2008年6月18日、2008年6月30日、2008年5月22日、2008年2月28日、2008年6月27日、2008年6月4日届满。

经质证，1、原告对《协议书》的真实性无异议，但对证明目的有异议。该协议书虽然是被告与项城市防水防腐二分公司所签订，但其中内容能够证明被告未支付涉案项目部分工程款，以房屋抵顶工程款的事实，而抵顶主体就是本案原告，该份证据证实了原告系涉案项目的实际施工人。2、对工程款发票的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告实施的涉案项目不包括2#楼。3、《竣工验收备案表》三性及证明目的均不认可，因为该证据系复印件。

证据三、《福宁城一期1#、2#、8#、9#楼屋面防水维修协议》一份、《福宁城一期屋面防水维修工程预（决）算定案单》一份、维修费票据三张、《施工单位工程款拨付申请表》三张、《代维修任务结算单》八份，据以证明：1、福宁城第一期屋面及卫生间防水工程中，1#、2#、3#、7#、8#、9#楼的防水工程均在保修期内出现质量问题，我公司自行维修面积为881.79㎡。2、我公司在通知施工方维修无果的情况下，依据《屋面及卫生间防水工程承包合同》第八条关于保修条款的约定，于2007年5月20日委托河南省**程有限公司宁夏分公司及新思路物业公司进行维修。3、我公司委托河南省**程有限公司宁夏分公司、宁夏新**有限公司进行维修，花费维修费用共计20110.47元。

经质证，1、原告对《福宁城一期1#、2#、8#、9#楼屋面防水维修协议》的三性及证明目的均有异议。该证据不能证明该工程的质量问题出现在保修期范围内。对被告与河南天地防水银川分公司签订该份协议的真实性有异议。在维修协议中附有的工程决算定案单项目名称中仍然包括2#楼的维修，本案原告并未对2#楼施工。2、对《福宁城一期屋面防水维修工程预（决）算定案单》真实性及证明目的均不认可。3、对《代维修任务结算单》对三性及证明目的均不认可，原告有合理理由怀疑该份证据系被告为准备本次诉讼填写。4、对《施工单位工程款拨付申请表》真实性无异议，对证明目的有异议，被告在庭审过程中自认原告涉案工程自交工后的五年期限为2008年，而此份维修拨付款日期为2009年4月7日，故对该份证据不予认可。5、对自行维修费用的票据的三性及证明目的均不认可。

本院查明

经审理查明，2002年6月28日原告代表河南省项城县沥青防水工程队与被告签订了《屋面及卫生间防水工程承包合同》一份，合同中约定由河南省项城县沥青防水工程队承包被告“福宁城”10号楼屋面及卫生间防水工程，价格为28元／平方米，防水施工工程保修期为五年，保修费用为每栋楼工程总价款的5%，五年维修期满后，被告将保修金全额或部分扣除维修款剩余部分退给河南省项城县沥青防水工程队。合同中还约定若施工质量验收合格，该合同继续有效，以后在第一期工程各栋楼施工均执行本合同。后依据该合同的约定项城市防水防腐公司二分公司又对福宁城第一期1#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、11#楼屋面及卫生间防水工程进行施工。涉案工程竣工验收后，原告代表项城市防水防腐公司二分公司于2003年10月30日与被告就涉案工程进行了结算，现涉案工程款全部结清。被告依据《屋面及卫生间防水工程承包合同》暂扣了应付工程款5%的保修金19000元，并于2003年12月12日向案外人项城市防水防腐公司二分公司出具收据一份。现原告诉至本院，请求依法判令被告返还原告防水工程保修金20573元并由被告承担本案的诉讼费。

另查明，虽然《屋面及卫生间防水工程承包合同》是被告与河南省项城县沥青防水工程队签订的，但是合同是由项城**腐公司二分公司实际履行。原告挂靠项城**腐公司二分公司对本案涉案工程进行实际施工，被告与项城**腐公司二分公司于2003年12月12日签订《协议书》一份，约定以福宁城一期3-19号营业房抵顶未付工程款，并由本案原告处理房屋抵顶相关事宜。

还查明，原告丁**同时使用“丁景钰”。

上述事实，有原告、被告陈述，原告提交的《屋面及卫生间防水工程承包合同》、《协议书》、收据、工程决算审定单，被告提交的《屋面及卫生间防水工程承包合同》、《协议书》为证，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，涉案工程竣工验收合格后，2003年10月30日，原告代表项城市防水防腐公司二分公司与被告对涉案工程进行了决算，被告依据合同约定暂扣了19000元的保修金，并向项城市防水防腐公司二分公司出具了收据。按照双方合同约定该涉案防水施工工程保修期为五年，保修期届满后被告应按照合同约定将保修金退还项城市防水防腐公司二分公司。被告以原告的主张已超过诉讼时效抗辩。因被告提供的证据不能证明该涉案防水工程最后的竣工验收时间，该涉案工程是于2003年10月30日决算审定的，故本院认定涉案工程应从2003年10月31日起开始计算保修期，2008年10月31日保修期届满。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。保修期届满后开始计算诉讼时效，故原告应于2008年10月30日起两年内向被告主张返还保修金。原告未向法庭提交证据证明本案的诉讼时效有中断、中止的情形，被告主张本案中原告的诉讼请求已过诉讼时效的意见本院予以支持。故原告要求被告宁夏**有限公司返还原告工程保修金16413.24元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定判决如下：

裁判结果

驳回原告丁**的诉讼请求。

案件受理费314元，减半收取157，由原告丁**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族**人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十七日