张**与谢**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**为与被上诉人谢**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第869号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人张**，被上诉人谢**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年5月，谢**将承包的中**七小学教学楼土建工程中的外墙保温及内外墙粉刷分包给张**。同年6月5日，张**将上述工程施工完毕。2012年8月4日，双方决算，总工程款为299763元双方均认可。张**认为，总工程款为299763元，谢**支付了268700元，还下欠31063元至今未付。故张**起诉至原审法院，请求：1.谢**向其支付所欠工程款31063元；2.谢**向其支付所欠工程款的利息6000元；3.本案诉讼费由谢**承担。谢**认为，其已向张**共计支付308700元，多支付工程款8937元，故反诉请求张**返还多支付工程款8937元。

一审法院认为

原审法院认为，张**未取得施工资质，分包谢**承包的中**七小学教学楼土建工程中的外墙保温及内外墙粉刷工程。张**请求谢**支付下欠的工程款及谢**要求张**返还工程款的请求，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张**与谢**分包合同虽无效，但张**施工的工程已交付使用，故对于工程款，可参照双方约定予以支持或返还。

本院认为

本案争议的焦点是：2012年5月29日的4万元收条和2012年5月30日的转账4万元凭证是否是同一笔款的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，虽然张**诉称这两笔款是同一笔款，但张**申请的两位证人自述都没有见到由张**给谢*全打了4万元的收条，张**又无其他证据予以证明，故对张**的意见，不予支持。

根据谢**提供的9张收条，能够证明谢**给张**付工程款308700元，总工程款是299763元，故谢**多给张**支付工程款8937元予以确认，张**的诉讼请求无事实依据，应驳回；谢**的反诉请求成立，应支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、张**于判决生效之日起十日内返还谢**工程款8937元；二、驳回张**的诉讼请求。案件受理费727元，反诉受理费25元，由张**负担。

二审裁判结果

张**不服上述一审判决，向本院提出上诉称，原审判决部分事实认定错误。经双方决算，张**共计完成297963元的工程，但谢**只给张**支付了266900元，下欠的31063元至今未付。本案争议的焦点是2012年5月29日的4万元收条和5月30日的银行转账4万元凭证是否为同一笔款。一审中张**申请出庭的证人李某某、陈某某虽然不能完全证明张**于2012年5月29日给谢**打了4万元的收条，当日谢**没有给张**付款，但从交易习惯上讲，双方结算多少钱，就由欠款的一方向另一方支付多少钱。本案中双方于2012年8月4日进行了结算，但最后一笔钱是谢**于2012年10月19日支付的，即使谢**给农民工垫付工资，也不可能超过双方结算的总数，但谢**却多垫付8937元不符合常理。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判谢**支付张**工程款31063元及利息6000元。

被上诉人谢**答辩称，一审时谢**出示的证据确凿充分，能够证明谢**给张**多支付了工程款8937元，请求二审法院依法驳回张**的上诉请求，维持原判。

二审中，上诉人张**提交证人张某某和刘某某的当庭证言，证明2012年5月29日张**只给谢**出具了4万元的收条，当日谢**没有给张**付款。经当庭质证，被上诉人谢**认为张**建设的涉案工程系张某某介绍，二人存在利害关系。刘某某的证言不符合张**和谢**的付款交易习惯，张**和谢**之间付款习惯为谢**支付现金，张**出具条据，谢**给张**转账，张**无需出具条据，以转款凭证为准，因此两位证人证言均不能采信。

被上诉人谢**未提交新的证据。

本院认为，上诉人张**提交的张某某和刘某某的证人证言，能够证明2012年5月29日张**给谢**出具了4万元的收条，但当时谢**实际并未给张**付款，对证人证明的该部分事实本院予以采信。

经二审审理查明，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，2012年5月29日张**给谢**出具4万元的收条，但当时谢**实际并未给张**付款。

本院认为，本案的争议焦点为张**于2012年5月29日给谢**出具的4万元收条和2012年5月30日的银行转账4万元凭证是否为同一笔款。根据双方当事人一、二审的陈述、举证及查明的事实，在张**将承包的涉案工程完工并和谢**结算后，根据谢**和张**的付款往来，既有张**给谢**出具的收条，也有谢**通过银行给张**转账付款的凭证，在双方的付款往来中还存在其他由张**当日出具收条，次日谢**通过银行转账付款的情形。虽然张**于2012年5月29日给谢**出具了4万元的收条，但谢**未提供证据证实该笔4万元是如何支付给张**的，二审中两位证人也证实在张**出具该收条时现场还有其他工人等待向张**索要劳动报酬，当时谢**并未给张**付款，故对张**认为2012年5月29日4万元收条中载明的款项和2012年5月30日银行转款4万元系同一笔款项，一审法院属重复认定错误的意见本院予以采纳。综上，谢**实际给张**支付工程款268700元，下欠31063元谢**应予支付，对张**上诉要求谢**支付其下欠工程款31063元的请求本院予以支持。对张**要求谢**支付其欠付工程款利息6000的意见，因张**和谢**结算时只对工程款的总额做了说明，未约定付款期限，无法确定逾期时间，对张**的该上诉意见本院不予采纳。

综上，原审判决部分事实认定不清，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人张**的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第869号民事判决；

二、被上诉人谢宗全于本判决生效后10日内支付上诉人张**工程款31063元；

三、驳回上诉人张**的其他诉讼请求；

四、驳回被上诉人谢**的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费727元，由上诉人张**负担118元，被上诉人谢**负担609元；反诉案件受理费25元，由被上诉人谢**负担。二审案件受理费752元，由上诉人张**负担122元，被上诉人谢**负担630元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月五日