荣*与邵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人荣*为与被上诉人邵**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人荣*及其委托代理人王**、被上诉人邵**的委托代理人黄**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：邵**于2010年3月20日，2010年9月1日，2011年3月5日，2011年4月1日、2011年6月3日，先后将旭日隆祥南区5号楼，黄河花园廉租房36号、37号楼，众一山水城12号楼、13号楼，黄河花园三期10号楼、11号楼、12号楼，宜居家园33号楼的给排水、采暖和消防工程分包给荣*，双方签订了《分项工程承包合同》。合同约定荣*实行包工包料，邵**按照荣*实际完成的工程量结算工程款，最终工程造价以荣*完工后决算为准，邵**按照荣*实际工程造价的17%提取管理费。施工结束后，邵**先后多次向荣*支付工程款，有23份付款凭据为证，另邵**为荣*垫付罚款334元，保险费87元，垫付零工130元，以上共计1004390.73元。2013年6月24日，双方进行对账并出具往来对账明细单，确定邵**支付荣*工程款923847.90元。2013年6月30日，双方对工程总价款进行决算，经双方确认荣*为邵**总施工价款为2096311.79元。因邵**一直未付下欠工程款，荣*诉至一审法院请求：1、判决邵**立即支付荣*劳务承包费973916.11元（已扣减应扣管理费），迟延支付利息85704.62元（按月息8‰计算，自2013年6月21日至2014年5月21日，973916.11元×8‰×11个月），合计1059620.73元；2、本案全部诉讼费用由邵**承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案是因荣*与邵**签订的《分项工程承包合同》引起的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。荣*未取得施工资质，与邵**订立旭日隆祥南区5号楼，黄河花园廉租房36号、37号楼，众一山水城12号楼、13号楼，黄河花园三期10号楼、11号楼、12号楼，宜居家园33号楼的给排水、采暖和消防工程的分项工程承包合同均属无效。荣*请求邵**支付下欠的工程款，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，荣*与邵**订立的分项工程承包合同虽无效，但荣*施工的工程已交付使用，故对于工程款，可参照双方约定予以支持。2013年6月30日，经结算荣*给邵**总施工工程款为2096311.79元。根据合同约定，荣*应向邵**交纳17%的管理费，故应减去356373元（2096311.79元×17%u003d356373元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，虽然荣*诉称“管理费事实上双方已经达成了口头扣减协议，在起诉中已经将黄河花园11号楼、36号楼、37号楼、宜居家园12号楼的管理费进行了扣减”，但荣*无证据证明，故对荣*的该意见不予支持。2013年6月24日前，邵**交付荣*工程款凭证23份（2014年4月4日的40000元凭证除外），共计1003839.73元，邵**为荣*垫付罚款334元，保险费87元，垫付零工130元，共计1004390.73元，荣*当庭予以认可。虽然在2013年6月24日，邵**支付荣*工程费923847.9元，但其中未对账的部分80542.83元（1004390.73-923847.9u003d80542.83元），应在总工程款中核减。关于邵**出具的2014年4月4日的40000元凭证，与荣*出示的40000元借条可以相互印证，此40000元应是邵**归还荣*的借款，不是工程款，故对邵**的该辩解意见不予采纳。关于邵**出示的证据银行贷款本息236053.75元，与荣*出示的证据可以相互印证，属邵**以荣*名义贷款归其使用，不是邵**支付给荣*的工程款，故对邵**的该辩解意见不予采纳。关于是否扣除质保金的问题，由于涉案工程均已经交工使用超过两年，质保期间已经超过，扣减荣*的质保金没有事实依据，不予采纳。因此，邵**对于其实际欠付荣*的涉案工程款735548.06元（2096311.79-356373-923847.9-80542.83），应当承担支付的民事责任。经2013年6月30日荣*、邵**结算后，邵**应在合理期限内（3个月）支付荣*的下欠工程款。如长期拖延不付，应承担逾期付款利息的责任。故按照中**银行同期贷款基准年利率6.0%计，自2013年10月1日计算至2014年5月21日，合计利息28172元（735548.06元×6.0%／365天×233天u003d28172元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定判决，1、邵**于判决生效之日起十日内支付荣*工程款735548.06元及利息28172元，共计763720.06元；2、驳回荣*其他诉讼请求。案件受理费14337元，由荣*负担2900元，由邵**负担11437元。

上诉人诉称

荣*不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：

1、一审从双方结算工程款中扣减荣宁工程款8万余元没有事实依据。根据双方分别于2013年6月24日、2013年6月30日签字确认的《往来对账明细单》和《分包工程结算单》，涉案工程总造价为2096311.79元，截止2013年6月24日邵**共支付荣宁923847.9元。而一审未以该证据为依据，擅自扣减荣宁工程款，应当予以纠正。2、一审扣减荣宁15万余元管理费，不符合双方结算结果。双方签订《分项工程承包合同》时，确实约定邵**收取荣宁17%的管理费，但是在结算时，双方又进行了新的约定，邵**同意对部分工程不再按照合同约定提取管理费。管理费具体计算数额在《往来对账明细单》中有明确记载，一审仍以合同约定为准扣减荣宁的管理费，有失公正。3、一审对利息的计算与事实不符。涉案工程早在2011年已全部完成并交工，邵**在交工后合理期限内就应当结算付款，计算利息也应当由此开始。但却一直拖延到2013年6月30日才完成结算，一审在判决利息时以双方结算日期为起点，给邵**确定了3个月合理支付期限，自此之后才开始计算利息，于法无据。综上，请求二审人民法院：1、改判邵**支付荣宁工程款973916.11元，迟延支付利息85704.62元，总计1059620.73元。2、本案一审、二审诉讼费用由邵**承担。

被上诉人辩称

邵**针对荣*的上诉意见答辩称：1、邵**代荣*向张**偿还材料款200333.30元与邵**将房屋（黄河花园10号楼161号）以286764元顶给荣*是两笔不同的债务，不能混同，应以邵**、荣*顶房协议确认的286764元认定抵顶的工程款，而不是荣*主张的200333.30元，一审将该两笔款项的差额，也即未在《往来对账明细单》中反映的80542.83元在工程款中予以核减，正确无误。2、双方签订的《分项工程承包合同》明确约定邵**按实际工程造价的17%提取管理费，一审按照此约定计算管理费，并将该费用从工程款中扣除，证据确实充分，荣*的上诉请求和理由不能成立。3、一审以双方正式结算时间为基础，在3个月合理期限后计算利息，正确无误。荣*上诉要求邵**支付85704.62元的利息没有事实及法律依据。

二审中，荣宁向法庭提交以下证据证明自己的主张：

证据1、顶房协议复印件2份（一份为邵**与荣*于2011年4月29日签订、一份为邵**与张**于2011年6月15日签订），证明：邵**将黄河花园10号楼161号房屋于2011年6月15日顶账给了张**，并没有实际顶给荣*。

证据2、荣*出具的收据复印件1份，证明：2011年6月15日邵**将黄河花园10号楼161号房屋顶给张**时抵付了荣*的200333.30元材料款。

证据3、证人张某某当庭证言1份，证明：邵**与荣*于2011年4月29日签订的黄河花园10号楼161室顶房协议双方并未履行，2011年6月15日邵**将该房屋实际顶给了张某某。

邵**对以上证据质证认为：对两份顶房协议及收据的真实性不表异议，邵**将黄河花园10号楼161号房屋作价28万余元顶抵给张某某，这其中包括了荣*欠付张某某的材料款200333.30元，认定抵顶的价款时应当以顶房协议上约定的286764元为准。证人张某某证言能够证明邵**用该房屋作价286764元元抵顶给了张某某，对该证人的证言予以认可。

二审中，邵**未向法庭提交新的证据。

本院查明

本院对荣*提交的证据认定如下：证据1及证据3能够证明黄河花园10号楼161号房屋没有顶给荣*，而是由邵**于2011年6月15日以286764元顶给了张某某；证据2能够证明邵**将黄河花园10号楼161号房屋作价顶给张某某，其中包括荣*欠张某某的材料款200333.30元。该3份证据相互关联，能够综合证明本案相关事实，对其证明效力均予以确认。

本院经审理查明：邵**将黄河花园10号楼161号房屋实际抵顶给张某某，抵顶的房款中200333.30元替荣*偿还张某某材料款，包括该200333.30元在内，邵**共计向荣*支付工程款923847.90元。荣*与邵**通过《往来对账明细单》约定工程管理费按204141.35元收取。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：涉案工程完工后，荣*与邵**通过《分包工程结算单》对工程总价款进行了决算，确认涉案工程总价款为2096311.79元。2013年6月24日前邵**向荣*支付部分工程款，依据双方形成的23份付款凭据，已支付工程款数额为1003839.73元。2013年6月24日，当事人双方进行对账后出具《往来对账明细单》，确定邵**支付荣*工程款923847.90元。在已付款项中，邵**曾以黄河花园10号楼161号房屋作价286764元抵顶给荣*，后又以该套房屋抵顶给张某某并代荣*支付材料欠款200333.30元，因邵**将房屋抵顶给荣*的协议并未实际履行，故不能以该协议为依据认定邵**顶付荣*工程款286764元，亦不能将邵**支付荣*的总工程款计算为1003839.73元。邵**实际将黄河花园10号楼161号房屋抵顶给张某某并代荣*支付材料欠款200333.30元，有荣*出具的收据为证，双方《往来对账明细单》对此款项亦有记载，二者相互印证，因此，应以《往来对账明细单》为依据确认邵**已支付荣*工程款923847.90元。荣*认为一审以双方并未实际履行的顶房协议为凭证，多扣减荣*下剩工程款，应予纠正的上诉意见，本院予以采纳。双方签订《分项工程承包合同》时，约定邵**收取荣*17%的管理费。2013年6月24日，双方共同出具《往来对账明细单》，该明细单分别载明涉案各项工程管理费收取数额，共计204141.35元，此应为双方关于管理费收取的新的意思表示，是对原有管理费数额的变更，亦系荣*与邵**关于涉案工程管理费的最终结算结果，不应以双方最初签订的《分项工程承包合同》约定的实际工程造价17%计算管理费。故荣*认为一审未以双方《往来对账明细单》确定的管理费数额为依据，多扣减荣*下剩工程款的上诉意见，本院亦予以采纳。除上述已支付工程款及应扣管理费外，邵**另替荣*垫付罚款334元，保险费87元，垫付零工130元，共计551元，亦应从总工程价款中扣除。因此，邵**实际欠付荣*工程款967771.54元（2096311.79元-204141.35元-923847.90元-551元u003d967771.54元）。

荣*与邵**于2013年6月30日对涉案工程进行正式结算并签订《分包工程结算单》，一审以该结算日期为起点，确定3个月的履行期限并在此期限后依照中**银行同期贷款基准利率计算相应利息，并无不当。荣*认为应自2011年工程交工后的合理期限内计算迟延付款利息的上诉意见，无相关依据，本院不予支持。关于下剩工程款的利息计算，邵**实际欠付荣*工程款967771.54元，按照中**银行同期贷款基准年利率6.0%计，自2013年10月1日至2014年5月21日，合计利息应为37066.98元（967771.54元×6.0%÷365天×233天u003d37066.98元）。

综上，原判采信证据部分不当，认定事实不清，判决结果错误，依法应予纠正。上诉人荣宁的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第787号民事判决第一项，即邵**于判决生效之日起十日内支付荣宁工程款735548.06元及利息28172元，共计763720.06元；第二项，即驳回荣宁的其他诉讼请求；

二、被上诉人邵**于本判决生效之日起十日内支付上诉人荣宁工程款967771.54元及利息37066.98元，共计1004838.52元；

三、驳回上诉人荣*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14337元，由上诉人荣宁负担837元，被上诉人邵**负担13500元；二审案件受理费5739元，由上诉人荣宁负担1139元，被上诉人邵**负担4600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日