原告杨**与被告宁夏鼎**有限公司、红寺堡区**责任公司、张**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告杨**诉被告宁夏鼎**有限公司（以下简称鼎盛房产公司）、红寺堡区鼎盛农牧**任公司（以下简称鼎**公司）、张**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月28日、2014年11月20日、2015年4月9日、2015年6月18日公开开庭审理了本案，原告杨**的委托代理人桂*，被告鼎盛房产公司、鼎**公司、张**的委托代理人秦*（2014年10月28日未到庭）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨**诉称：2010年7月，原告经人介绍，从李**处承包了被告鼎**公司开发的位于宁夏吴忠市红寺堡XX大街“XX花园”7#、8#、9#、10#、11#、12#住宅楼工程，李**与被告鼎**公司约定：工程地点为XX宾馆相邻以北；结构形式为砖混五层；承包方式为土建主体框架部分包工包料；开竣工日期为2010年5月1日至2010年10月20日；结算标准和依据为2008宁夏预算定额三类取费标准加签证。工程款的支付：1#至6#楼主体封顶后，支付总造价的50%，剩余部分竣工后全部付完；被告如未按上述约定支付工程进度款，欠进度款按月利息3%付息。若双方无故不履行合同，违约方向守约方赔偿经济损失200万元。后原告按约履行合同，因被告资金不到位，当年工程未完工，2011年继续施工。2011年6月3日，原告与鼎**公司经协商签订《施工合同补充条款》，约定：工程造价暂定900元／平米，按照2008建筑预算定额三类企业四类取费；该项目定于2011年5月30日竣工，竣工后三月内付清款项，否则欠付部分按月息三分计算。因被告资金迟迟不能到位，该工程实际于2012年6月1日竣工。竣工后，被告鼎**公司未按时支付工程款，也不按照合同约定办理决算手续，经原告计算工程款总额为18088131.11元，被告鼎**公司实际支付15401539.96元，尚有2686591.15元未付。原告数次找被告索要工程欠款，但是被告以种种理由拖欠工程款至今，被告鼎**公司应当按合同约定支付违约金1853747元（2686591.15元×3%×23个月（从2012年6月1日竣工计算至2014年5月1日起诉止）］。2014年3月底，原告得知被告鼎**公司开发的住宅楼在当年取得预售许可证后将住宅全部售出，无可供执行或抵顶的住宅。另，被告鼎**公司的大股东为被告鼎**公司，该公司占有鼎**公司80%的股份。鼎**公司在2010年3月17日注册成立时，鼎**公司以自己名下所有的位于红寺堡区XX宾馆的两套房屋（一套为吴忠市房权证红寺堡字第0002XXX号房产东段、建筑面积2036.64平米，1-3层；一套为吴忠市房权证红寺堡字第0002XXX号房产西段，建筑面积1100.57平米，1层）作为实物出资960万元，但并没有按照公司法的规定将两套房屋过户至被告鼎**公司名下，属虚假出资。现两套房屋仍然在被告鼎**公司名下（房产证号分别为H0007XXX，H0007XXX）。根据公司法的规定，被告鼎**公司应当在足额出资的960万元内对外承担责任，而另一个股东即被告张**应承担连带责任。综上，请求：1.判令被告鼎**公司立即支付拖欠原告的工程款本金2686591.15元，并支付违约金1853747元，两项合计4540338.15元；2.判令被告鼎**公司的股东即被告鼎**公司和张**在未实际出资的960万元范围内承担连带责任；3.本案全部诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告认为其在起诉时书写的被告已支付工程款15401539.96元属计算失误，经重新核算后确认被告仅支付工程款12917187元，根据鉴定结论计算，被告尚有5054295.56元工程款未付，故申请增加诉讼请求，即增加工程款本金2367704.41元，增加利息为471228.95元（利息按每月2%计算共23个月），合计增加2838933.36元。以上原告诉讼标的额本金为5054295.56元，利息为2324975.95元，合计7379271.51元。

原告杨**向法庭提交以下证据：

证据一，《建设工程承包合同》一份（复印件）、《施工合同补充条款》一份（原件），证明：2010年7月14日，李**和被告鼎盛房产公司签订合同，约定将XX花园7-12#住宅楼由李**施工；合同签订后，李**将7-12#住宅楼转给原告杨**施工，并经过被告鼎盛房产公司同意；2011年5月25日，被告鼎盛房产公司与原告杨**签订《施工合同补充条款》，约定工程造价暂定为每平米900元，最终以2008宁夏预算定额三类取费标准进行决算等内容。

证据二，XX花园住宅小区1-12#住宅楼图纸会审记录一份（原件），证明：经被告鼎盛房产公司同意，杨**施工的7-12#住宅楼工程，其中有些部分进行变更。

证据三，7-12#住宅楼竣工验收报告六份（原件），证明：经鼎**公司委托的宁夏大**限公司验收后，认可7-12#住宅楼工程已经竣工，并经验收合格。

证据四，原告单方作的工程预决算书（复印件），证明：原告单方决算7-12#住宅楼工程总价款为18088131.11元。

证据五，被告鼎**公司的章程及验资报告、实物资产出资清单及价值确认书、鼎**公司出资的相关信息，证明：经股东会决议由被告**公司将XX宾馆的两套房屋出资960万元，用于成立宁夏鼎**有限公司，但被告**公司一直未将两套房屋实际过户至鼎**公司，属出资不实，应当承担连带付款责任。

被告鼎盛房产公司、鼎**公司、张**共同质证意见是：

证据一，《建设工程承包合同》一份（复印件）、《施工合同补充条款》一份，对真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的有异议，补充协议中还约定在施工期间任何改变工程量及其工程造价的行为，如无甲方工地代表签字、无甲方工程部盖章认可，均视为违规行为，协议第12条还约定本合同费用结算的解释权为甲方所有，结合该约定条款，原告与被告鼎盛房产公司签订的工程施工合同单价应确定为每平米900元，原告的证明目的与合同记载内容矛盾，不能成立。

证据二，XX花园住宅小区1-12#住宅楼图纸会审记录一份，对真实性、关联性予以认可，但对有手工涂改的部分不予认可，该纪要没有加盖骑缝章，形式上有瑕疵；关于工程量的建筑面积数据，应以行政机关审查核实的结果为准。

证据三，7-12#住宅楼竣工验收报告六份，对真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，该竣工报告所涉及的主体，即红寺堡建设工程质量监督站、宁夏鼎**有限公司、吴忠市平安建设监理，均没有签字盖章确认，合法性不能成立。

证据四，原告单方作的工程预决算书，不予认可，系原告单方所作，该决算中所列建筑面积与行政机关审批核准的数据不一致，应以行政机关确认的数据为准。

证据五，鼎**公司的章程及验资报告、实物资产出资清单及价值确认书、鼎**公司出资的相关信息，对真实性、关联性、合法性予以认可，对证明目的有异议，根据该工商注册档案，无法直接证实债务人鼎**公司无能力履行到期债务，据此证实被告鼎盛农**司、张**承担补充连带责任法定条件不成就。

被告辩称

被告鼎盛房产公司答辩称：1.被告鼎盛房产公司与原告之间存在建筑施工合同关系，原告施工完成的项目为XX花园7-12号住宅楼，对该事实被告鼎盛房产公司没有异议；2.原告诉讼请求依据不充分，本案所涉工程款总额应为15370200元，被告已经超付工程款；3.原告尚有税金、电费和甲方剔除出去的单元门、入户门、塑钢窗、代付电力工程款、瓷砖款共计2760299.74元应予扣除，该部分款项原告没有计算在已付工程款中；4.原告主张月息3分没有法律依据，本案系建筑施工合同法律关系，欠付工程款从法律性质上属于逾期履行合同义务，应适用最**法院关于逾期迟*支付违约金的相关规定，即使合同约定属于违约责任，该责任明显偏高，请求法院依据合同法的相关规定合理认定。

被告鼎盛农**司、张**共同答辩称：原告主张被告鼎盛农**司、张**在未出资范围内承担连带责任的法定条件不成就，依据公司法的相关规定，股东未实际出资的连带责任系补充性责任，是建立在法人单位无能力偿还债务的基础上由股东在未出资范围内进行补充承担，而本案涉及的债务人鼎盛房产公司有XX花园小区，尚有未回收的房款900余万元，并有完工的商业楼“XX宾馆贵宾楼”一栋，价值数千万元，有能力承担涉案债务；另原告应当出示充分证实债务人鼎盛房产公司没有偿还能力要求二股东承担补充连带责任的证据。

被告鼎盛房产公司、鼎**公司、张**共同向法庭提供以下证据：

证据一，《施工补充条款》（原件），原告与鼎**公司签订，证明：1.工程款暂定价为每平米900元；2.经质检监理、甲方（鼎**公司）验收合格后，甲方向乙方（原告）付款，原告承揽工程系垫资施工；3.施工期间任何改变工程量及工程造价的行为如无甲方工地代表签字、无甲方工程部盖章认可，均视为违规行为，本合同费用结算的解释权为甲方所有。可见本合同所涉及的工程价款为固定价款，即每平米900元。

证据二，商品房预售许可证6份（复印件），核发单位为吴忠市房管局，证明：售房单位为鼎**公司，所售房屋为7-12#楼，预售期限为2011年至2012年，核定的建筑面积共计17078平米。按每平米900元计算，7-12#楼的工程总价款为15370200元。被告已向原告付款15401537元，已经超付工程款。

证据三，吴忠市房屋产权产籍管理所红寺堡管理科出具的证明一份，证明：原告实际完成的7-12#楼建筑面积为17078平米，应以实际面积计算工程造价。

证据四，电力设备销售合同及清单附表，证明：7-12#楼电缆外网工程由案外人**备有限公司施工，并不是原告进行施工，如果鉴定报告书中没有计入该部分费用，就不存在重复计算的问题，被告方就放弃此部分问题的异议。

原告杨**的质证意见是：

证据一，《施工补充条款》（原件），对真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可，协议明确约定工程造价暂定为每平米900元，按宁夏08建筑预算定额进行决算，对工程如何决算进行了明确约定，合同第四项还约定被告欠付原告工程款按月息3分计算，被告认为按每平米900元计算不符合合同约定。

证据二，商品房预售许可证6份，系复印件，对真实性无法核实，该证据并未显示工程总价款为15370200元，房屋在2011年预售至今已经基本出售完毕，根据最**法院相关司法解释的规定，被告擅自出售房屋的行为应视为对工程质量的认可及验收。

证据三，吴忠市房屋产权产籍管理所红寺堡管理科出具的证明一份，对真实性没有异议，对证明目的有异议，鉴定公司根据《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》标准计算，被告所说的测绘面积没有实际测绘依据。

证据四，电力设备销售合同及清单附表，对真实性没有异议，对关联性有异议，鉴定报告中并没有计入该部分费用。

因本案原告提交的建设工程承包合同系鼎**公司与李**所签，本院依法对李**制作询问笔录一份，李**证实其将所签合同中的7-12#楼（涉案工程）交由原告杨**施工，鼎**公司是同意的。原、被告质证均无异议。

在本案审理过程中，原告杨**申请对涉案工程造价进行鉴定，经双方抽签决定由宁夏斯奥**有限公司进行鉴定。宁夏斯奥**有限公司依本院委托于2015年3月13日出具工程造价鉴定报告书。原告杨**质证认为鉴定依据的事实清楚，对鉴定结果予以认可。被告质证认为鉴定的部分内容与原告实际施工的客观情况不符，对鉴定结论以下部分有异议：1.鉴定的施工面积系设计面积，非原告实际完成的面积，7-12#楼的设计面积4387.21平方米，实际面积4329.2平方米，相差147.92平方米，应当按照原告实际完成的施工面积核定工程款；2.7-12#楼采暖钢管因使用了镀锌钢管，不需要进行油漆粉刷，该报告中计入的相应费用应从总造价中扣除；3.电路外网工程实际由被告分包给固原凯**限公司完成，不应计入原告施工范围，该部分工程款应从总造价中扣除；4.塑钢窗、入户门、单元门由被告分包给别人施工，不应计入原告施工范围，与此相关联的工程款及措施费、企业管理费、人工费、规费、施工利润等费用，应不计入原告的工程款内；5.房地产开发企业的建安环节税应以5.37%计取，鉴定报告以3.3485%计取不符合规定；6.本案所涉工程使用的水泥由被告鼎盛房产公司采购，交由原告使用，抵顶原告的工程款，其中425标号水泥，被告采购价格为325元／吨，鉴定报告按照469.33元／吨计算远高于被告实际的采购价，应予调整。针对被告提出的异议，鉴定机构出庭人员当庭进行答复，并于庭后又出具了一份《关于XX花园住宅小区7-12#住宅楼庭审问题的说明》。原告对该份说明质证没有异议。被告对该说明质证意见是：对该说明第一、二、三项的真实性没有异议，请求法院结合被告提交的证据采信被告的主张；对第四项有异议，认为塑钢窗是分包给张**，入户门、单元门是分包给刘**施工完成，该部分费用应当从鉴定造价中扣减；对第五项税费，如果原告不能给被告提供工程款发票，应按统一的建安环节税率扣取税费；对第六项水泥价格确认的原则，被告不予认可，应按照被告实际购买的单价计算，且在宁夏工程造价文件中没有关于吴忠市红寺堡地区的指导价格，鉴定结论参照银川和中卫地区适当调低没有说服力，应当参照市场真实价格确定水泥价格。

被告针对鉴定报告提出的异议部分，补充提交以下证据：

证据一，7-12号楼房产栋平面图及商品房预售许可证共12张（原件），证明原告实际完成工程的面积为17078平方米，鉴定结论多计算147.92平方米的价款应从中扣除。

原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可，认为该证据载明的面积是套内面积不是建筑施工面积。

证据二，关于塑钢窗工程的借款借据及审批表共计23页（附塑钢窗工程款明细表）（原件），证明涉案工程的门窗安装不是由原告施工，是由张**施工，被告已支付张**工程款187万元。

原告对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为根据原、被告签订的施工合同补充条款第六条的约定，塑钢窗、单元门、入户门、墙面瓷砖、楼梯间大理石、楼梯间内墙砖均由原告包工包料施工，被告所述将该部分工程分包给他人施工是虚构的，不能证明该塑钢窗系涉案工程的塑钢窗。

本院对证据的认证意见如下：

原告杨**提供的证据：证据一，《建设工程承包合同》一份（复印件）、《施工合同补充条款》一份，被告对真实性、合法性、关联性没有异议，予以认定；证据二，XX花园住宅小区1-12#住宅楼图纸会审记录一份，被告对真实性、关联性没有异议，对真实性、关联性予以认定；证据三，7-12#住宅楼竣工验收报告六份，被告对真实性没有异议，对真实性予以认定，但未经相关部门进行竣工验收，证明目的不予认定；证据四，原告制作的工程预决算书，系原告单方所作，被告不予认可，不予认定；证据五，鼎**公司的章程及验资报告、实物资产出资清单及价值确认书、鼎**公司出资的相关信息，被告对真实性、合法性、关联性没有异议，本院对真实性、合法性、关联性予以认定，但不能证实鼎**公司现无能力履行到期债务，对原告的证明目的不予认定。

被告提交的证据：证据一，《施工补充条款》（原件），原告对真实性、合法性、关联性没有异议，予以认定；证据二，商品房预售许可证6份，对真实性、合法性予以认定，对被告的证明目的不予认定；证据三，吴忠市房屋产权产籍管理所红寺堡管理科出具的证明一份，原告对真实性没有异议，本院对真实性予以认定，对被告的证明目的不予认定；证据四，电力设备销售合同及清单附表，原告对真实性没有异议，对真实性予以认定，对被告的证明目的不予认定；对被告补充提交的证据：7-12号楼房产栋平面图及商品房预售许可证共12张（原件），原告对真实性、合法性、关联性无异议，本院对真实性、合法性、关联性予以认定，对被告的证明目的不予认定；关于塑钢窗工程的借款借据及审批表共计23页（附塑钢窗工程款明细表）（原件），原告对真实性、合法性、关联性有异议，且根据原、被告签订的《施工合同补充条款》第六条约定，塑钢窗、单元门、入户门、墙面瓷砖、楼梯间大理石、楼梯间内墙砖均由原告包工包料施工，现被告提供的证据不能充分证实其主张，对其证明目的不予认定。

本院依法对李**制作的询问笔录一份，双方均无异议，予以认定。

对宁夏斯奥**有限公司依法所做的工程造价鉴定报告书及《关于XX花园住宅小区7-12#住宅楼庭审问题的说明》，已经双方当事人进行质证，真实客观，与本案有关联，予以认定。

本院查明

经审理查明，2010年7月14日，被告**公司与李**签订《建设工程承包合同》，约定：“被告**公司将XX花园7-12#住宅楼和13、14#综合楼的土建主体框架部分包工包料承包给李**施工（包括主体部分消防、水、暖、电、预留洞、预埋件），具体以图纸为准。工程建设开竣工日期自2010年5月1日至2010年10月20日。李**所承建的工程均执行2008宁夏预算定额三类取费标准（劳保基金不包括在内、规费按其费率一半取费），临时设施根据实际搭设硬化状况计算费用。设计变更、联系函、签证等现场资料，在各分项工程完成验收后，作为办理结算手续的依据。工程款支付方式：7-12#楼分层验收到主体封顶验收后，被告**公司应付李**工程总价款的60%（一、三、五层各完成验收合格后分别付工程总造价10%、20%、30%），剩余部分到竣工后全部付完（除保证金外），被告**公司如未按上述约定支付工程进度款，使工程推延，经李**同意，欠进度款按月利息3%付息”。双方还对结算标准及依据、工程管理（双方权利义务）、违约责任等相关内容做了详细的约定。后经被告**公司同意，李**将7-12#住宅楼工程交由原告杨**施工。

2011年5月25日，原告杨**与被告鼎盛房产公司签订《施工合同补充条款》，约定：“为了更加明确工程合同中相关条款的内容，特做如下补充：本合同中工程造价暂定900元／㎡，工程竣工验收合格后按宁夏2008建筑预算定额进行决算，各项费用按三类企业四类取费，材料按宁夏造价信息2010年红寺堡地方材差价格执行，2010年7月1日以后完成的工程量人工费调整执行相关文件规定，劳保基金不计取，文明施工费用按临时设施实际搭设情况计费，其他执行相应的政策规定。分包工程经双方同意，其费用直接从工程总造价中剔出，分包工程在施工中由原告杨**统一管理，并与原告杨**达成安全、质量及相关费用协议，原告杨**按预算定额规定收取相应管理费、脚手架和其他配合费以及水电费和成品保护费，报被告鼎盛房产公司认定。原告杨**承建工程按进度经质检、监理、被告鼎盛房产公司验收合格后，被告鼎盛房产公司向原告杨**支付工程款，工程的费用不包括室外保温费用。该项目定于2011年5月30日全面竣工，竣工后三月内付清全部欠款（保证金除外），否则欠款部分按月息三分计息。本工程除外保温外，其他工程全部由原告杨**包工包料进行施工，为了确保工程质量，对铝塑窗、单元门、入户门、墙面瓷砖、楼梯间大理石、楼梯间内墙砖，均须由被告鼎盛房产公司指定厂家、规格、型号，原告杨**购买，其价格由双方共同考察确定……”。双方还对其他相关事项进行了约定。

原告杨**在施工过程中，被告鼎盛房产公司于2010年6月29日召开会议，对涉案的部分工程进行变更，并制作了“XX花园住宅小区1#-12#楼图纸会审记录”。

原告将7-12#住宅楼施工完毕后，原告挂靠的宁夏大**限公司进行工程验收，并于2012年5月29日制作竣工验收报告，请求被告、监理及建设工程质量监督站进行竣工验收。

工程完工后，原告与被告鼎盛房产公司未进行最终结算。原告称涉案工程于2011年5月30日交工，被告称于2012年9月交工，但双方均未能提交涉案工程经有关部门竣工验收的证据，现涉案房屋已经使用。

在本案审理过程中，原告杨**申请对所完工程进行工程造价鉴定。经双方抽签确定，由宁夏斯奥**有限公司对涉案工程进行鉴定。本院依法委托宁夏斯奥**有限公司对涉案工程进行工程造价司法鉴定。宁夏斯奥**有限公司在鉴定过程中，召集双方当事人进行了实地勘查，并将鉴定意见稿发送由双方当事人进行审查核对后，于2015年3月13日出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：XX花园住宅小区7-12#住宅楼设计面积共计17225.92平方米，该工程经鉴定工程造价为17971476.56元。并说明：被告提出铝塑窗、单元门、入户门是被告分包工程，因没有有效签证，所以计入原告完成的工程造价中，如被告有证据证明属分包工程，请法庭审理后确定（该部分工程造价为1569975.79元）。同时，鉴定公司针对被告对鉴定报告书提出的异议部分，于2015年5月7日出具《关于XX花园住宅小区7-12#住宅楼庭审问题的说明》，内容如下：一、鉴定报告书中的面积系设计面积，是依据法院提供的有效资料即施工图纸计算的，经复核工程量准确，平均平米指标为1043.26元。2.7-12#楼采暖钢管的施工使用了镀锌钢管，被告提出与现场实际不符，镀锌钢管不进行油漆粉刷。经复核，采暖工程中部分管道使用了焊接钢管，仍按施工图纸设计要求计算油漆，使用镀锌钢管的按被告主张扣减工程造价2166.5元。3.被告提出电路外网工程不计入原告施工范围，经复核，被告提交的电力设备销售合同清单附表中列明的95㎜2铝缆等工程没有计入鉴定报告中。4.被告提出铝塑窗、单元门、入户门的问题，已在鉴定报告书第五项、（十一）项单列说明，该部分款项包含被告所述的人工费、材料费、措施费、企业管理费、规费、施工利润等相关一系列费用共计1569975.79元，如法庭查实原告未施工，从鉴定结论中扣减1569975.79元。5.关于税费，鉴定报告书计取的税率是按照国家规定的建筑工程施工税率标准计取的。6.关于被告提出水泥单价的问题。经复核，依据2008《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》套价得出的42.5标号水泥为赛马水泥，《宁夏工程造价》文件中2010年红寺堡、包括吴*地区没有此规格的指导价，银川地区的平均单价为476元，中卫地区的平均单价为450元，考虑到红**料单价与银川和中卫地区相比应该较低一些，故7-12#住宅楼共有42.5标号水泥1597.62吨，鉴定报告中计算的材料单价平均为446.65元／吨。

被告提供的房产栋平面图和商品房预售许可证，明确载明涉案的7-12#住宅楼建筑面积为17078平方米，与鉴定报告书确认的图纸设计面积相差147.92平方米。被告认为，原告实际完成的工程应以实际建筑面积核定工程量，鉴定报告书中多计算的工程面积147.92平方米价款应从鉴定总造价中扣除。

另查明，截至2012年5月31日，被告鼎盛房产公司已支付原告工程款13342528元。

再查明，被告鼎盛农**司、张**系被告鼎**公司的股东，被告鼎盛农**司以实物价值960万元（两套房产）、张**以货币240万元在被告鼎**公司注册成立时出资入股。原告认为，被告鼎盛农**司至今没有将该两套房产过户到被告鼎**公司名下，属于虚假出资。被告鼎盛农**司应在其出资不实的960万元范围内和被告张**承担连带责任。

本院认为

本院认为，本案主要争议焦点：1.建设工程施工合同的效力？2.被告尚欠原告工程款数额是多少及原告主张的违约金（利息）应否支持？3.被告鼎盛农牧公司和被告张**是否承担连带责任。

一、关于建设工程施工合同的效力

原告杨**与被告鼎盛房产公司形成的关于红寺堡XX花园7-12#住宅楼工程的建设工程施工合同关系，以及双方签订的《施工合同补充条款》，虽系当事人真实意思表示，但原告杨**作为自然人，不具有建筑施工企业资质，虽然其称挂靠宁夏大**限公司，但涉案工程实际还是由原告施工完成，原告是实际施工人。因此，原告对涉案工程进行了施工，与被告鼎盛房产公司形成的建设工程施工合同关系和签订的《施工合同补充条款》，违反了法律强制性规定，应为无效。但原告作为实际施工人，完成了涉案工程的施工，且已经交付使用，应视为验收合格。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告鼎盛房产公司应当按照约定支付原告杨**完成的工程价款。

二、关于被告尚欠原告工程款数额是多少及是否承担违约金（利息）。

涉案工程7-12#住宅楼经鉴定总造价为17971476.56元。被告认为，原告完成的工程量应以被告提交的房产栋平面图和商品房预售许可证载明的建筑面积核定工程量，鉴定造价按照设计面积多计算的147.92平方米面积价款应从总造价中扣除。对此，本院认为，原告虽然按照设计图纸进行了施工，但被告提交的房产栋平面图和商品房预售许可证，能够证实原告实际完成的涉案工程的建筑面积为17078平方米，故涉案工程应以实际面积核定工程量，即鉴定报告书多计算的面积147.92平方米合计价款154319.02元（147.92平方米×1043.26元）应从鉴定总造价17971476.56元中扣除。被告的该辩解理由成立，本院予以采信。对于被告称铝塑窗、单元门、入户门是其分包给别人进行施工，原告对此未进行施工，该部分工程款应从鉴定总造价中扣除。对此，本院经核实，原告杨**与被告鼎盛房产公司于2011年5月25日签订的《施工合同补充条款》约定：“本工程除外保温外，其他工程全部由原告杨**包工包料进行施工，为了确保工程质量，对铝塑窗、单元门、入户门、墙面瓷砖、楼梯间大理石、楼梯间内墙砖，均须由被告鼎盛房产公司指定厂家、规格、型号，原告杨**购买，其价格由双方共同考察确定”。现双方并没有提交证据证明将铝塑窗、单元门、入户门工程又协商约定分包给他人，被告提供的给张**支付款项的付款凭据中虽载明支付的是塑钢窗材料款和人工费等，但并没有充分证据证明与涉案工程有关，且原告杨**不予认可，故对被告的该主张本院不予支持。关于采暖钢管使用镀锌钢管的问题，鉴定机构经复核，认为采暖工程中部分管道使用了焊接钢管，仍按施工图纸的设计要求计算油漆，使用镀锌钢管的按被告主张扣减工程造价2166.5元，故该部分款项应从鉴定总造价中扣减。对于被告主张电路外网工程应不计入工程总造价的问题，因被告提交的电力设备销售合同清单附表中列明的95㎜2铝缆等工程款，鉴定的总造价中并没有计入该部分款项，因此，被告的该主张不能成立，本院不予支持。对于税费，鉴定机构是按照国家规定的建筑工程施工税率标准计取的，被告主张按房地产开发企业的建安环节税5.37%计取，并没有提供证据证明，故其该辩解理由不能成立，本院不予采信。但原告杨**同意由被告鼎盛房产公司代扣代缴税费，故税费应按照鉴定报告书计取的税率标准计算从工程总价款中扣减。对于被告主张水泥单价应按照其提供的价格计取的问题，因其并没有提交证据证实，鉴定机构依照《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》、《宁夏工程造价》文件，参照银川和中卫地区的材料单价确定涉案工程中的水泥价格，符合有关规定，被告的该辩解理由本院亦不予采信。综上，鉴定总造价为17971476.56元，扣除多计算的工程面积147.92平方米合计价款154319.02元，扣除镀锌钢管的工程造价2166.5元，原告实际完成工程的总造价应为17814991.04元。再扣除税费596534.97元（17814991.04元×3.3485%），被告鼎盛房产公司应当支付原告工程总价款17218456.07元。现被告鼎盛房产公司已付原告工程款13342528元，下欠工程款3875928.07元未付，应由被告鼎盛房产公司支付。

关于原告杨**主张的违约金（利息）问题，虽然双方当事人在《施工合同补充条款》中约定：“该项目定于2011年5月30日全面竣工，竣工后三月内付清全部欠款（保证金除外），否则欠款部分按月息三分计息”，但原告并没有提供证据证明涉案工程于2011年5月30日全面竣工，且由于双方当事人之间形成的建设工程施工合同关系及签订的《施工合同补充条款》无效，故其关于违约金的约定自始不具有法律约束力。因此，原告主张按照欠付工程款数额的3%或2%计算违约金（利息）的诉讼请求，依法不予支持。但被告鼎盛房产公司在涉案工程交工后未及时支付原告下欠工程款，事实上也给原告造成了一定的经济损失，故被告鼎盛房产公司应向原告承担支付逾期付款的利息，利息应当依照中**银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算。因原告不能提交证据证明涉案工程的交工时间为2011年5月30日，故应按被告认可的2012年9月为交工时间，即利息应自2012年10月1日起算至原告主张的起诉之日即2014年5月1日。

三、被告鼎盛农牧公司和被告张**是否承担连带责任。

《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”。本案中，原告杨**并没有提供证据证实被告鼎盛房产公司对其到期债务不能清偿，且原告和被告**公司、张**并未形成直接的合同关系，故对原告杨**主张由被告**公司在其出资不实的960万元范围内和被告张**承担连带责任，不符合法律规定，本院不予支持。

综上，被告鼎盛房产公司应支付下欠原告的工程款3875928.07元及相应利息，对原告要求被告鼎盛农**司和张**承担连带责任的诉讼请求不予支持。被告鼎盛房产公司、鼎盛农**司、张**于2014年10月28日经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告宁夏鼎**有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告杨**下欠的工程款3875928.07元及利息（利息自2012年10月1日起算至2014年5月1日，利率按照中**银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算）；

二、驳回原告杨**要求被告红寺堡区鼎盛农牧**任公司、张**承担连带责任的诉讼请求；

三、驳回原告杨**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费63455元，由原告杨**负担28555元，由被告宁夏鼎**有限公司负担34900元。鉴定费108528元，由原告杨**负担48838元，被告宁夏鼎**有限公司负担59690元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日