舒志桥、徐**与被告银川颐**嘴山分公司、银川颐**限公司、山西建**）总公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告舒**、徐**诉被告银川颐安**嘴山分公司（以下简称银川颐**分公司）、银川颐**限公司（以下简称银**公司）、山西建**）总公司（以下简称山**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月19日立案受理，依法由审判员高云继适用简易程序，于2014年9月18日、10月30日公开开庭进行了审理。原告舒**和其与原告徐**的共同委托代理人李**、孙**，被告银川颐**分公司的委托代理人王*、被告银**公司的委托代理人崔*、刘**，被告山**公司的委托代理人倪**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，被告山西建工**颐安公司开发的石**三厂棚户区改建工程即大武口区棚户区星*明珠改造工程的12号、15号、18号、19号楼的土建工程。2010年9月10日，包头市**限责任公司和被告**公司签订了《劳务分包合同》，约定由包头市**有限公司承建12号、15号、18号、19号楼的土建工程。合同签订后上述土建工程均由原告二人带领工人完成。期间由于被告**公司不和原告就完成的工程量进行结算，原告的工人工资又发不出来，原告到石嘴山市大武口区劳动监察执法局投诉，后在该局的协调下，被告**公司和被告**公司同意先支付原告一部分工程款，剩余工程款待工程再次开工后再进行结算。随后被告**公司的负责人为原告出具付款承诺书，承诺由被告**公司和被告**公司于2012年12月31日前先向原告支付30万元工程款。随后被告**公司分两次向原告支付12万元工程款，剩余18万元工程款至今未付。2013年被告的工程重新开工，但被告既不和原告结算，也不再让原告继续承建工程，故原告现在向法院起诉主张被告承诺向原告先予支付的工程款，剩余工程款待结算后原告再另行起诉，原告为此诉至法院，请求：1、判决三被告连带支付原告工程款18万元；2、判决三被告支付原告逾期付款违约金18450元；3.本案诉讼费用由被告方承担。

被告辩称

被告银**山分公司辩称，被告银**山分公司系非法人企业不承担任何责任。

被告**公司辩称，1、原告与被告**公司没有建设工程施工合同关系，被告**公司在本案当中的合同相对方是被告山**公司，被**司将该工程发包给被告山**公司的方式为包工包料，至于被告山**公司将这个工程又分包给谁，与被**司方无关。被**司不是本案适格的主体，本案原告应向被告山**公司主张权利；2、截止至本案诉讼之日，被**司与被告山**公司之间按照合同约定以及双方的决算，被**司已经不拖欠被告山**公司的工程款；3、原告诉称的涉案标的18万元没有事实依据。综上请求法院依法驳回原告对被告**公司的诉讼请求。

被告山**公司辩称，1、本案的案由不适当，理由如下，被告山**公司与包头市**有限公司签订劳务分包合同，由此双方建立劳务分包法律关系，本案原告系包头市**有限公司的农民工向大武口区劳动监察局索要拖欠农民工工资，也就是劳务费这一点也能够证明本案涉及的法律关系应当是劳务分包法律关系，而非建设工程施工合同法律关系，本案案由应当定为劳务分包合同纠纷；2、原告不具有诉讼主体资格，因为被告山**公司与包头市**有限公司签订的劳务分包合同约定合同的内容为劳务分包，包工不包料，因此本案劳务部分的合同相对方的主体系被告山**公司与包头市**有限公司，原因之二，根据原告提交的承诺书上的签字可以看到“劳务公司（承诺人签字：舒**），舒**的签字是代表劳务公司不是代表个人，因此原告依据承诺书以及个人名义起诉更不具备主体资格。3、关于原告向大武口区劳动监察大队投诉的事实与真实情况不符，被告山**公司与劳务公司签订合同后依约支付了相应劳务费，但劳务公司没有按约定履行了相应的义务，中途退场造成了工程的重大损失并且拒绝与被告山**公司结算，并怂恿其农民工恶意讨薪。4、原告诉状上所诉支付18万元没有任何依据，（1）.原告不是与被告山**公司签订合同的相对一方；（2）.被告山**公司也没有承诺付款，在大武口区劳动执法局所涉及的劳务费支付也是由第二被告支付的。5、原告主张的18450元的违约金没有法律及合同依据，违约金的支付依据双方合同的约定，而原告与被告山**公司连合同都没有，自然也不存在所谓的违约金。综上，被告山**公司认为原告欠缺本案诉讼主体资格的条件，诉讼法律关系混乱，请法院依法驳回原告诉讼请求。

原告向法庭提交的证据、被告的质证意见和本院的认证意见：

证据一、石嘴山市煤矿棚户区改造项目星*明珠小区工程施工协议书一份，证明被告银**公司将星*明珠小区的工程发包给被告山**公司承建的事实。

证据二、承诺书（复印件）和授权委托书各一份，证明被告山**公司将大武口**小区12号、15号、18号、19号楼的土建工程分包给原告，原告是该工程的实际施工人。2012年11月29日，被告山**公司的授权代理人杨**和原告达成承诺书一份，承诺由被告山**公司和被告**公司再向原告支付工程款30万元的事实。

证据三、通知两份，证明原告是实际施工人的事实。

证据四、收据两份，证明被告银**公司根据原、被告达成的承诺书先后于2013年2月4日和2013年2月28日共向原告支付12万元工程款的事实。

证据五、证人证言一份，证明证人负责监管原、被告双方之间的工地，以前农民工的事情也是由证人所在单位处理的，证人主要要证明舒志桥、徐**系本案涉案工程的实际施工人，被告方支付农民工工资时也是直接将钱支付给舒志桥、徐**的。

被告**公司、银川颐**分公司共同质证认为，对证据一的三性无异议，对证明目的有异议，该施工协议发包的范围只是12、15、18、19四栋楼，并非项目全部。对证据二的真实性、合法性不予认可，对证明目的也不予认可，1、该承诺书并没有任何单位公章，而且承诺人是在代表劳务公司对外承诺，该效力不及于被告**公司；2、该承诺书上所出现的杨**是否为被告山**公司的代表以及是否在授权范围内行事，需要结合其它证明给予判断；3、原告起诉所要的是工程款，但在该承诺书中出现了农民工工资的字样，所以到底原告索要的是何款项，该承诺书不足以证明；4、被告**公司跟原告之间不存在合同关系，该份合同中所提到的工程款与被告**公司无关。另外对授权委托书的三性无异议，但对证明目的有异议。该授权委托书中的授权范围是杨**负责本工程相关的财务工作，如果前一份委托书杨**的签字属实，则其行为已经超出代理权限。对证据三的三性及证明目的均有异议，1、该两份通知都是发给徐**劳务队的，但原告有两位，原告声称该通知能证明两位原告都是实际施工人，证明力不足；2、该两份通知的落款名称和所加盖的印章不一致，而且该枚印章只是技术资料章。对证据四的三性无异议，对证明目的有异议。被告**公司付款是因为政府部门协调的结果，是属于代为支付，不代表被告**公司、银川颐**分公司对原告负有某种法律责任。另外原告所述，被告**公司付款是根据原、被告之间达成的承诺书，这个与事实不符。证人证明的是原告舒**投诉过一个劳动用工纠纷，而且该纠纷中涉及到一家叫内蒙古包**有限公司的企业，该企业才是原告应当去主张权利的对象。对证据五证人证言，该证人证言不能支持原告的诉讼请求，证人特别强调劳动用工的监管规定里并没有实际施工人的概念，所以劳动监察大队也没有权利对原告在本案中的身份即实际施工人进行界定。因此证人证言不能印证原告所谓被告有义务支付工程款的主张。

被告山**公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。该证明书只能证明被告银**公司与被告山**公司签订的施工协议仅包括12、15、18、19号楼工程，与本案没有关系。该证据只能证明被告银**公司与被告山**公司之间的承包关系，与本案没有任何关联。对证据二的三性均有异议，从承诺书签字主体来看被告山**公司的杨艳绒仅是在2011年6月20日被授权处理财务工作，没有被授权处理关于该工程的结算工作。劳务公司方的签字代表了原告舒**只是代表劳务公司一方，并不是代表本人，并且该处并没有徐**本人的签字，而本案是两位原告。本案承诺书的内容并不是像原告所述的向原告支付30万元工程款，承诺书首先写明所要的是农民工工资，并非原告所述工程款。承诺书的背景是因为被告山**公司配合劳动监察大队的工作，这个承诺书所涉及的款项跟被告公司没有关系，所以才有了承诺书中被告山**公司同意配合被告银**公司支付原告工资。所以该承诺书不能证明原告是实际施工人的身份，仅仅是代表劳务公司行使职务行为。对证据三的公章系技术资料专用章，不具有对外发文盖章的效力，并且该通知也不能够证明原告是实际施工人的主体身份。因为被告完全有理由给劳务公司或者劳务公司的劳务队发通知，但本通知加盖的公章不具有对外发文的效力。也不能证明舒**是本案的适格原告。对证据四的关联性有异议，仅能证明被告银**公司支付给舒**的款项，不能证明原告是实际施工人的主体身份。对证据五，根据证人身份及所在单位职责权限，证人所处理的是原告与劳务公司发生的拖欠工资的纠纷与本案诉讼工程款没有关联性，不能证明拖欠的工资与工程款是相同的。因此原告的证明目的不能成立。

本院查明

本院认证意见为，因各被告方对原告的证据一的三性均无异议，且该证据具有真实性、关联性、合法性，本院对该证据予以确认。对于证据二中的承诺书，结合原告在起诉书中的自认和被告山**公司举证的证据，可以确认原告和被告山**公司均认可案外人包头市**有限公司从被告山**公司处分包了涉案工程中的土建工程，且原告舒**是以代表案外人包头市**有限公司的名义与被告山**公司的代表人杨**签订的承诺书，该承诺书中无案外人包头市**有限公司的签章，且原告无相应的案外人包头市**有限公司委托其处理相关事务的授权委托手续或二原告从案外人处再次转包或分包涉案工程的相应证据，因该承诺书涉及到案外人包头市**有限公司的实体权利，故该承诺书是否有效，有待案外人包头市**有限公司的确认，故本院在本案中对该承诺书不予确认；对于该证据中的授权委托书，是被告山**公司的授权委托行为，符合法律规定，本院予以确认。对于证据三和证据四，原告无其他相应的证据与之相互印证，以证明二原告是涉案工程的实际施工人，原告的这两组证据均不能达到原告的证明目的，故本院对这两组证据均不予确认。对于证据五，该证人在庭审中已自认其所在的单位及其本人在处理涉案工程中农民工工资纠纷中并未确认二原告是涉案工程的实际施工人，且该证人所作的证言为其本人的主观判断行为，已超出了证人作证的法律范畴，故本院对证据五不予采信。

被告银**山分公司无证据向法庭举证。

被告**公司向法庭提交的证据、原告和被告**公司石嘴山分公司、被告**公司的质证意见和本院的认证意见：

证据一、石嘴山市煤矿棚户区改造项目星*明珠小区工程施工协议书一份（复印件），证明该小区建设项目12号、15号、18号、19号四栋楼的土建安装工程由被告**公司承建。

证据二、星海明珠18号、19号楼临设退场协议书一份，证明被告山**公司在2011年9月已经退出了18号、19号楼的施工，原告所涉及的款项与被告**公司无关。

原告质证认为，对证据一的三性无异议，对证明目的有异议。该份证据显示原告承建的就是12号、15号、18号、19号四栋楼的工程，被告**公司将四栋楼的工程发包给了被告**公司。对证据二的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。被告**公司将工程发包给被告**公司时，明确写明工程的期限到2012年年底。原告方主张的工程款也是2011年10月之前的工程款，该份证据达不到被告的证明目的。

被告银**山分公司质证认为，对上述被告银**公司的证据均无异议。

被告山**公司质证认为，对证据一、二认为与本案没有关联性，因为该两份证据仅能显示被告山**公司与被告**公司之间的工程施工承包关系，不能体现与原告有任何关联性，因此该份证明不能作为用于处理本案的证据。

本院认证意见为，对于被告银**公司的证据一所要证明的问题，原、被告双方均无异议，本院对该证据予以确认。对于证据二，该证据是被告银**公司和被告**公司之间在工程施工过程中所签订的协议，不能证明原告在本案中所主张的工程款是否不与被告银**公司具有关联性，故该证据与本案不具有关联性，本院不予确认。

被告山**公司向法庭提交的证据、原告和被告银**山分公司、被告**公司的质证意见及本院的认证意见：

劳务分包合同一份，证明被告山**公司与包头市**有限公司签订劳务分包合同，承包方式为包工不包料。原告并不是合同的相对一方，没有起诉被告山**公司支付工程款的合法证据，原告诉讼主体不适格。

原告质证认为，对该证据的三性均有异议，该合同的签订时间是2010年9月10日，而被告**公司和被告**公司签订的工程施工协议的时间是2011年6月20日，也就是说这份劳务分包合同是在涉及工程承建之前，另外，原告在查询工商档案过程中了解到包头市**有限公司在2011年被注销。

被告银**山分公司和银**公司共同质证认为，对被告山**公司的证据无异议。

本院认证意见为，根据原告在起诉书中所陈述的意见，结合被告山**公司的该证据，可以确认被告山**公司的证据的真实性，本院对该证据予以确认。

本院根据原、被告双方的当庭陈述、答辩、举证、质证和本院已确认的证据，确认以下事实：

2011年6月20日，被告**公司和被告**公司签订了《石嘴山市煤矿棚户区改造项目“星*明珠”小区工程施工协议书》，约定由被告**公司将其在大武口区“星*明珠”小区I标段12号、15号、18号、19号楼的工程项目委托给被告**公司施工，合同约定的开工日期为2011年3月。2010年9月10日，案外人包头市**限责任公司和被告**公司签订了《劳务分包合同》，约定由包头市**有限公司承建12号、15号、18号、19号楼的土建工程。现原告认为，劳务分包合同签订后，其与案外人包头市**有限公司口头签订了转包协议，上述土建工程均由原告二人带领工人实际施工完成，期间由于被告**公司不和原告就完成的工程量进行结算，原告的工人工资又发不出来，原告到石嘴山市大武口区劳动监察执法局投诉，在该局的协调处理下，被告**公司和被告**公司同意先支付原告一部分工程款用以支付农民工工资，剩余工程款待工程再次开工后再进行结算，被告**公司的负责人为原告出具付款承诺书，承诺由被告**公司于2012年12月31日前先向原告支付30万元工程款。原告于2013年2月4日、8日分两次从大武口区劳动监察执法局领取涉案工程工人工资款12万元。原告认为被告支付了12万元工程款后，对承诺书中约定的剩余18万元工程款至今未付，且2013年被告的工程重新开工后，被告既不和原告结算，也不再让原告继续承建工程，故原告现在向法院起诉要求被告支付承诺向其先予支付的18万元工程款，并承担相应的逾期付款责任，剩余工程款待结算后原告再另行起诉。

本院认为

本院认为，根据法律规定，原告应对其诉讼主张负有举证证明的法律义务。本案经过庭审调查，原告无相应的证据证明其与案外人包头市**有限公司以口头的形式签订了建设工程施工转包合同，同时其也无相应的证据证明其已完成了所主张的工程款所对应的建设工程施工工作；另一方面，经法庭向原告方**，原告方虽主张案外人包头市**有限公司已被注销，但其并无相应的证据予以证明，也不能明确案外人包头市**有限公司被注销后其权利义务的承继人主体如何确认，故综上，原告应对其举证不能承担相应的不利法律后果，对于原告请求判令被告支付工程款的诉讼请求，因原告的证据不足以证明其诉讼主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告舒**、徐**的诉讼请求。

案件受理费4270元，减半收取2135元，由原告舒**、徐**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月九日