上诉人刘**与被上诉人付玉琴建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2013）青民初字第1075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘**、被上诉人付**及其委托代理人韩*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，青铜峡市农机石油供销服务部法定代表人田静，系付**的女儿。2003年8月15日，刘**与付**签订《建设工程施工合同》，根据合同约定付**将青铜峡市农机石油供销服务部平房、围墙、地坪、楼房发包给刘**承建，附件中双方约定办公楼496元每平米，包水、暖、电、照明、给排水项目；平房426元每平米，包上水、电照、不包暖气安装；围墙150元每米，并约定了动工和交工日期、双方的权利义务等，同时还约定了逾期付款双方应承担的违约责任。合同签订后，刘**根据合同的要求开始施工，在实际施工中，刘**经付**同意将地坪分包给刘**，完成了一定的工程量，根据双方提交的证据核算付**支付刘**工程款177832元。2004年8月，付**实际使用该建筑物。

一审法院认为

原审法院认为，刘**、付**签订了合同，付**也给刘**支过工程款，因此，付**认为其不是适格诉讼主体的理由不能成立。刘**根据合同进行施工，工程没有进行竣工验收，也没有出具验收报告及结算书，工程是否由刘**全部施工完毕，应由刘**负责举证来证明合同的履行情况，刘**提供的证据虽然可以证明其完成了一定的工程量，但具体数额无法确定，双方账目不清，无法计算出刘**实际施工的工程量，刘**缺乏履行合同方面的证据；该建筑物时间跨度大，已被装修添附，鉴定建设时的工程造价已失去鉴定基础条件，且几经改造，已转让给他人，现无法确定刘**实际施工的工程量及价款，刘**提供的证据不能证明付**还拖欠其工程款。刘**没有提供证据证明有诉讼时效中止、中断、延长的法定情形，其诉讼时效也已超过。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：驳回原告刘**的诉讼请求。案件受理费4896元（其中缓交3896元）由原告刘**负担。

上诉人诉称

宣判后，刘**不服，提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款189711元及逾期付款利息5万元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定“工程没有进行竣工验收，也没有出具验收报告及结算书，工程是否由刘**全部施工完毕，应由刘**负责举证来证明合同的履行情况”，一审这一认定不符合事实及法律规定。首先，上诉人提交的相关证据已证实涉案工程是由上诉人完成的，上诉人在一审中提供了与被上诉人签订的工程施工合同并且也有被上诉人支付部分工程款的收据来证明工程是由上诉人全部完成，上诉人的举证责任已完成，特别是本案的事实是涉案工程早由被上诉人实际使用。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，被上诉人提出反驳，认为工程不是由上诉人全部完工，却没有证据证明，庭审中提出的部分工程由他人完成的意见，经庭审质证，可证实是由被上诉人以上诉人的名义发包给他人。虽然不是由上诉人亲自完成，但结算中是以上诉人的名义结算的，施工也是替上诉人施工，这一事实可通过被上诉人提供的证据及证人证言证实。其次，被上诉人擅自使用工程，根据法律规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程为竣工之日，因此上诉人认为一审法院认为涉案工程未经竣工验收，不能认定工程由上诉人全部完成的判决理由没有法律依据的。二、一审法院认为工程没有鉴定的基础，这一认定也与事实不符。虽然该工程时间跨度大，已被装修等问题存在，但上诉人承建该工程时是有图纸的，上诉人可提供完整的施工图纸和合同。同时，该工程还存在并正常使用，根据以上事实和证据足可对该工程的造价进行司法鉴定。更何况，该工程至今并未拆迁、改装，只是简单的装修，还有鉴定的基础。至于工程已转让给他人也不是不能鉴定的理由。三、一审认定上诉人诉请超过诉讼时效没有事实依据。上诉人与被上诉人签订的合同履行后，一直没有进行结算。之后，上诉人一直再向被上诉人追要工程款，并无间断，因此根据法律规定诉讼时效因上诉人的主张而中断。另，上诉人一审申请的证人也能证明在2013年3月向被上诉人主张过工程款。综上，请二审法院核查本案事实，作出公正的判决。

被上诉人辩称

被上诉人付**答辩称，一、刘**中途扔下工程擅自离开，其所干工程量无法核实，下剩工程均是由付**找人干完，因时间久远，证据资料保存不全，根本无法核实刘**的工程量，也无法进行鉴定。一审法院认定没有鉴定必要，没有鉴定的基础，符合本案客观事实和法律事实。二、刘**当庭认可中途擅自离开工地，未完成工程，刘**自己都无法肯定自己的工程量，其起诉就没有事实依据。其余工程均是付**雇佣人完成的。在刘**擅自离开工地到起诉之前，刘**下落不明，刘**怎么能向付**主张权利，本案诉讼时效已过，刘**已失去胜诉权。三、不存在付**擅自使用工程的问题，付**自己完成下剩工程，使用工程，也符合法律规定。不能视为刘**已施工完毕，工程竣工将工程交付使用。四、按照付**的理解，已经付超刘**已完工程的工程款，刘**应返还，但具体数字因时间久远无法核实确定。五、一审判决正确，请依法维持，驳回上诉。

二审中，上诉人刘**向法庭提交诊断证明和出院证明各一份，证明：2009年年底到2013年7月上诉人因身体原因不能向被上诉人主张工程款，其中，2010年上诉人在住院期间给被上诉人打过电话催要过工程款。

被上诉人付**质证认为该证据不能证明诉讼时效存在中断、中止、延长的事由，对于上诉人陈述的给被上诉人打过电话不认可。2009年到2013年7月，甚至起诉前，上诉人都没向被上诉人要过钱。上诉人的陈述证实证人曲某某作了假证。

上诉人提交的证据的真实性本院予以确认，但对证明目的不予确认。

本院查明

二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，诉讼当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能时须承担不利后果。上诉人刘**虽然与被上诉人付**签订了《建设工程施工合同》，也按合同约定进行了施工，但工程没有进行竣工验收，亦没有出具验收报告及结算书，结合双方当事人一审庭审时的陈述及上诉人刘**提交的证据也不能确定上诉人刘**就涉案工程已全部施工完毕。而且，在实际施工中，既有上诉人刘**施工，又有被上诉人付**找人施工，现双方对施工中所用的材料购买及工程施工的工程量也是各执一词。再者，涉案建筑物时间跨度大，已被装修添附，并且已转让他人，鉴定建设时的工程造价已失去鉴定基础条件。二审庭审中，上诉人刘**亦陈述其在2009年年底至2013年7月并未向被上诉人主张过工程款，其患有疾病也不是诉讼时效中断、中止的法定事由。综上，上诉人刘**主张其完成了涉案工程的全部工程量并要求被上诉人支付工程款及逾期付款利息，但其现有证据并不能证实其主张，应承担举证不能的法律责任，其上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4896元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月三十日