上诉人吴忠市**有限公司与被上诉人李**及原审被告宁夏**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人吴忠市**有限公司（以下简称曼**公司）因建设工程施工合同纠纷一案不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴**初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曼**公司的委托代理人徐**、蒋**，被上诉人李**及其委托代理人韩*，原告被告宁夏**限公司（以下简称新月公司）的委托代理人吕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年，曼**公司与吉**司协商，由吉**司承建涉诉工程，并在涉诉工地上建了简易房等设施，后由于资金问题，吉**司退出。2012年6月初，曼**公司与李**协商，由李**为其负责施工建设月饼生产车间工程。2012年6月16日，李**进行施工建设。2012年7月16日，曼**公司、新**司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），李**在新**司委托代理人处签字。因该工程属于招标工程，2012年10月15日，曼**公司、新**司公开参加招投标，新**司成为中标单位承建曼**公司2#、3#月饼生产包装车间。双方协商仍由李**继续施工建设涉案工程，并由曼**公司直接向李**支付工程款，新**司不参与建设，也不收取任何款项。工程施工中，李**担心曼**公司资金不到位，列了材料清单要求曼**公司自行购买，后曼**公司与预算员马*一起购买了价值221926元的安装材料（电缆槽价、灯具、卫生洁具、暖气片）、252280元的土建材料（办公区域的地砖、不锈钢栏杆、防盗门、防火门），除去暖气片由李**安装完成，其余全部由曼**公司安装完工。2013年6月，为了顺利交工，新**司、曼**公司、李**三方补签了《建设工程施工合同》（NF-2010-0201）约定：由新**司承建曼**公司2#、3#月饼生产包装车间，面积为6298.5平方米，包括土建、水暖、电及钢屋架工程。工程造价概算为8334003元。工程期限为2012年10月16日至2013年9月10日，共计181天。违约责任约定：工程竣工后双方共同配合办理竣工验收合格书，如因任何一方的原因造成工程不能顺利交工、办理手续、应追究对方责任，处以万分之三违约金，工程款付到97%时，承包人将工程交与发包人使用。合同补充条款中约定：为保证保质按期完工，双方将建立公用账户，合同签订后5日内曼**公司将工程建设的叁佰万元启动资金注入，曼**公司支付到工程造价85%的工程款时，李**须提供有效票据，因票据缺失造成付款延期或发包方财务部门拒付款的损失，承包方自行承担。2013年6月14日，李**、曼**公司进行工程结算，由曼**公司预算员马*出具工程决算书，决算工程总造价为7913726.62元，新**司在施工单位处盖章，李**在负责人处签字。后工程发生变更，曼**公司确认的签证单共计七份，工程概预算书（人工调整取费签证单）一份。2013年10月22日，涉案工程验收合格并办理了备案，李**已将涉诉工程的竣工备案资料、施工验收的相关资料全部移交给曼**公司。最终结算时，李**对签证费用（154842元）、安装工程人工调整签证（43024元）、合同内甲供土建材料扣款（252280元）、合同内甲供安装材料扣款（221926元）、消防工程钢结构承担的安装费（50000元）、消防工程乙方承担的安装费（60000元）、扣除乙方承建工程租赁使用甲方物品费（10000元）提出异议，最终双方未能结算，原告亦未将涉诉工程交付曼**公司使用。

另查明，2013年9月9日，曼**公司与案外人乞**签订了《消防安装施工合同》约定：由案外人乞**以包工包料的方式承建曼苏尔清真食品厂消防工程中的防火涂料工程，总造价为160000元。

再查明，曼**公司共计向李**付款6825000元，李**在收条、收据上签字确认的工程款为6625000元，下剩的200000元系2013年6月11日由曼**公司法定代表人岳*女儿高*账户向刘**账户汇款200000元的银行进账单，李**未打收条确认为工程款。

又查明，在涉案《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）第三部分（专用条款）第二条第五款第三项约定：发包方派驻的工程师为顾**，职务为甲方代表，权限为与监理工程师同时核验施工现场质量、工程进度款拨付签证。在李**提交的停工报告中的建设单位处顾**签字确认同意停工。

一审法院认为

原审法院认为，本案当事人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予以保护。经**公司聘请的预算员马*对涉案工程总造价进行了决算，并出具了工程决算书，双方当事人对该决算的工程总造价7913726.62元（不包括变更签证单增加的工程款）均不表异议，符合当事人意思自治原则，该《工程决算书》具有认定工程总造价的效力，双方应当按照约定履行。

（一）、关于工程款支付问题。1.由曼**公司法定代表人岳*女儿高*账户汇给刘**的200000元是支付的工程款还是退还的保证金。2012年8月13日，由李**妻子刘**账户向原曼**公司现场负责人顾**账户汇款200000元，李**陈述此笔款是曼**公司退还的保证金，在李**施工期间，因曼**公司资金不到位，导致工程停工，双方在协商复工时曼**公司认可收取李**保证金20万元的事实，并同意在复工时退款，此陈述能够与证人马*证言相互印证，曼**公司辩称在双方签订的施工合同中没有履约担保的约定，此笔款是李**与案外人顾**之间的经济往来，曼**公司没有授权顾**，其不能代表公司收取任何保证金，但未提供证据证实，不予采信，故认定上述200000元为曼**公司退还给李**的保证金。2.土建材料款252280元、安装材料款221926元应否从总造价中核减的问题。李**陈述工程是其包工包料完成的，不应扣除，曼**公司辩称上述材料款全部是由其购买，应从预算总价7913726.62元中予以核减，经庭审证人马*证实221926元的安装材料（电缆槽价、灯具、卫生洁具、暖气片）以及252280元土建材料（办公区域的地砖、不锈钢栏杆、防盗门、防火门）均系曼**公司购买，且从曼**公司提供的概预算书与双方签字认可的工程决算书进行比对，上述材料款确系从决算书中直接扣除，并非曼**公司单方预算，故应认定上述材料款474206元应从决算总价7913726.62元中予以核减。3.关于变更签证费用问题。李**认为七份变更签证单和一份人工调整签单产生的工程款共计是239874元，曼**公司当庭对人工调整签单44492元予以认可，对七份变更签证费用认为是154842元，两项共计是199334元，因李**提交的七份变更签证单中未载明具体的费用，只有人工调整签证单的概预算书载明是44492元，庭审中证人马*证实现场变更签证费用共计15万余元，李**对上述证人证言未表异议，故认定变更签证费用共计是199334元。4.关于消防工程钢结构李**是否承担50000元安装费的问题。李**提交的证据六与曼**公司提交的证据三相同，系一份合同补充协议，该协议约定：关于钢结构油漆问题，建设单位（曼**公司）、监理单位同意油漆不再补漆，由建设单位组织直接刷防火漆，施工单位（李**）补建设单位50000元，建设单位确保保修费一次性付清，不再留任何保修金。如漏雨由钢结构单位负责维修，故应认定李**应承担钢结构安装费50000元。5.消防工程安装费60000元是否由李**承担的问题。曼**公司提出消防工程安装费60000元由李**承担，但未提交相应的证据证实，李**亦不认可。因消防安装施工合同是曼**公司与案外人乞**签订的，在工程决算中亦未包含防火漆费用，且证人马*仅证实曼**公司与李**口头商量过此事，并无其他证据予以印证，故认定消防工程安装费60000元由曼**公司承担。6.关于简易房费用问题。曼**公司辩称涉案工程的简易房系由案**运公司承建，吉**司退出时，曼**公司给吉**司相应的补偿，李**施工后直接使用了该简易房，按建设施工合同实施常规，施工用简易房应由施工人承担，因此李**应作价向曼**公司支付该笔费用115243元，但其提交的证据均系复印件，亦无其他证据相互印证，李**亦不认可，故该项费用应由曼**公司自行承担。综上，曼**公司尚欠李**工程款为963854.62元（7913726.62元＋199334元-6625000元-474206元-50000元）。

（二）、关于违约责任问题。曼**公司陈述按照工程决算价格与支付工程款的比例，曼**公司已向李**支付工程款6825000元，已超过合同约定的85%的支付比例，李**却未按合同约定向曼**公司提供工程税务发票，亦未转交工程有关图纸资料、钥匙，造成曼**公司迄今不能正常使用该工程，按照合同约定李**已经构成违约，应承担违约金350000元。李**辩称涉诉工程预算总价为7913726.62元，变更签证的19万余元，曼**公司仅支付了6625000元，并未达到合同约定的支付比例，而李**按合同约定，完成了所有工程并交工备案，但曼**公司违反合同约定，逾期支付工程款，应当承担相应的违约责任。在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第22条明确约定：工程竣工后双方共同配合办理竣工验收合格书，如因任何一方的原因造成工程不能顺利交工、办理手续、应追究对方责任，处以万分之三违约金，工程款付到97%时，承包人将工程交与发包人使用。合同补充条款中约定：为保证保质按期完工，甲乙双方将建立公用账户，合同签订后5日内甲方将工程建设的叁佰万元启动资金注入，甲方支付到工程造价85%的工程款时，乙方须提供有效票据，因票据缺失造成付款延期或发包方财务部门拒付款的损失，承包方自行承担。涉诉工程已于2013年10月22日交工，且已备案，截止李**交工备案时，曼**公司支付工程款并未达到合同约定的支付比例，故曼**公司的反诉主张没有事实依据，亦无证据证实，其主张不能成立，对其反诉请求不予支持。

（三）、关于利息支付问题。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对拖欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方未结算，李**亦未将涉诉工程交付曼**公司使用，故利息的计付应从2014年3月24起按照中**银行同期同类贷款利率计算至曼**公司履行之日止。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告曼**公司应向原告李**支付拖欠工程款963854.62元及利息（自2014年3月24起按照中**银行同期同类贷款利率计算至被告履行之日止）；二、被**公司对原告李**不承担支付工程款责任；三、驳回原告李**的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告曼**公司的诉讼请求。案件受理费18708元，由被告曼**公司负担。反诉费3275元，由反诉原告曼**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，曼**公司不服，提起上诉，请求：撤销一审判决第一项、第四项，查明案件事实后依法改判，判决被上诉人承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，所做判决证据不足。1.一审法院对本案当事人主张的举证责任认定不清。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“谁主张、谁举证”的规定，第五条关于“合同纠纷案件合同成立、履行、代理权”的规定，被上诉人应该就其主张案外人顾**代理上诉人收到20万元“保证金”的事实完成举证责任。否则，应承担不利后果。但是在本案中，被上诉人获得的案外人顾**私人银行账号是何人提供的，是否有上诉人公司任何人的付款指示，作为往来资金比较大的工程实际施工人，为何对汇出的大额资金不仔细核对委托代理手续，被上诉人都未提供任何证据。一审法院在被上诉人未完成举证责任的前提下，只依据被上诉人陈述与证人模糊的陈述就认定案外人顾**有权代理上诉人收到所谓的“保证金”，一审法院对当事人的举证责任认定不清。2.根据对本案所涉工程欠款问题处理的依据即建设工程施工合同，一审法院对“保证金”事实认定不清。本案所涉工程，当事方共签署三份建设工程施工合同。第一份是上诉人与案外人宁夏吉运**嘴山分公司于2012年7月6日签订的施工内容为加工车间、办公楼，预计总造价16000000元的1999版建设施工合同。合同中约定，甲方工程代表为案外人顾**，职权为“与监理工程师同时核验工程”。合同第四十一条担保条款无约定。第二份是上诉人与宁夏**限公司，委托代理人为被上诉人，预计总造价15000000元的1999版建设施工合同。合同中甲方工程代表为案外人顾**，职权为“与监理工程师同时核验施工现场质量、工程进度款拨付签证”。合同第四十一条担保条款无约定。第三份是上诉人与宁夏**限公司，委托代理人为被上诉人李**于2012年10月16日签订的施工内容为加工车间，预计总造价8334003元的2010版建设施工合同。合同第4.2条履约担保条款无约定。此份合同按规定向吴忠市建设工程造价管理站备案。以上第一、二份合同，一审法院依职权予以查明；第三份合同，作为上诉人、被上诉人诉讼证据同时向一审法院提交。对第一份合同的解除原因，一审法院认定是由于上诉人资金问题，案**运公司退出。该认定既无证据支持，也无上诉人的自认，不知一审法院是如何得知当时上诉人资金短缺的？在认定第二份合同中甲方代表为案外人顾**，职权为“与监理工程师同时核验施工现场质量、工程进度款拨付签证”有资格收取所谓的“保证金”的同时，对该合同第四十一条担保条款无约定的事实又予以忽略。而第三份合同中并未有顾**的出现。事实是上诉人没有收取被上诉人的“保证金”。所谓的保证金是被上诉人通过向甲方代表支付好处费的方式，谋取工程承包。因为是个人包工队，上诉人减少发包工程，被上诉人在不能实现不当企图之后，反悔索要不当支出，对此，上诉人在一审庭审庭审时已经陈述。三份建设工程施工合同的施工内容、预计总造价不同，以及一审法院最后认定的变更签证费用154842元“工程概（预）算书”中工程预算书第一页记载“综合楼赔偿钢筋及基坑开挖，计费50000元”可以证明。3.对证人马*的证言，一审法院的认定与事实不符。一审法院依职权向证人马*就上诉人与被上诉人提交的涉案工程“工程预算书、工程概（预）算书”进行调查，对证人证言进行质证时，被上诉人及其委托代理人却向证人核实“保证金”的问题。在上诉人委托代理人对证人证言质证时，经向证人询问，是否清楚双方之间“保证金”的发生及约定，证人明确回答不清楚。但一审法院对证人明确回答不清楚的20万元“保证金”的证言予以采信，并结合被上诉人的陈述，认定被上诉人向上诉人缴纳20万元“保证金”，该认定与案件事实不符。4.一审法院对“工程质量保修金”认定混淆事实。建设工程实行质量保修制度。按本案当事人合同约定，涉案工程质量保修金为240020元，在工程竣工后满24个月无质量问题10个工作日内一次性支付。对“消防工程”部分工程质量保修金，双方当事人约定：被上诉人不再承担，上诉人不再收取。该事实，一审法院认为是双方对全部工程质量保修金的约定，既无事实依据，也无法律依据，认定混淆事实。并且在判决支付剩余工程款时，只要求上诉人承担付款义务，对被上诉人承担工程质量保修的义务没有明确，应扣减的工程质量保修金没有明确扣减，违反法律规定和当事人双方的合同约定，所作该部分判决事实不清。二、一审法院判决加重一方当事人义务，减轻另一方当事人责任，判决不公。1.根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，工程承包人有依法纳税的义务，对于上诉人一方付款6825000元，被上诉人认可收到。但是认为其中20万元是向其退还的“保证金”。按一审法院查明的涉案工程结算价：7588854.62元（7913726.62元＋199334元-474206元-50000元），如果按上诉人已支付6625000元计算，上诉人付款已达到工程总价款的87.3%，按合同约定，被上诉人应该提供工程发票然后与上诉人结算工程款，而不是上诉人直接向其支付工程款。一审法院判决中，只规定了上诉人的付款义务，却没有明确被上诉人提供发票的责任。在上诉人付款达合同价款的87.3%时，被上诉人应该提供发票而实际未提供，被上诉人已经构成违约。工程欠款利息部分的损失责任在被上诉人，应由被上诉人自己承担。因此判决对工程欠款计算利息，并由上诉人支付，加重了上诉人的义务。2.被上诉人在双方已对涉案工程有初步的结算核定结果，且已经认可收到上诉人支出工程费用情形下，向人民法院提出不合理诉求，理应承担其不合理诉求部分的诉讼费用。一审法院判决上诉人承担全部诉讼费用，不符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，查明案件事实依法改判。庭审中上诉人曼**公司补充以下上诉意见：一、一审法院认定消防工程安装费6万元由上诉人承担是错误的。消防工程由被上诉人李**施工后经验收不合格，需重新维修而李**无力继续施工。在此情况下，上诉人与李**、付*（钢结构的施工人，李**将钢结构分包给付*）三方经过协商，共同认定重新安装需要16万元的安装费，对此费用，曼**承担5万元、付*承担5万元，李**承担6万元。双方在2012年10月16日签订的《建设施工合同》26条“补充条款”第7项约定“工程完工后甲乙双方协商消防验收工程，办理消防验收合格后，如消防工程施工质量缺陷造成的验收不合格及经济损失，乙方全权承担责任”，根据这一约定，李**应当承担全部16万元的维修款。二、一审判决简易房费用由上诉人承担不符合事实和法律。施工简易房属于上诉人自建，支出费用115243元，所有权归上诉人所有，李**进入工地施工时使用这些简易房，就应当承担相应费用。一审中，上诉人未能提供证据原件。值此二审，上诉人提供证据原件供法庭明察。三、一审判决没有认定被上诉人存在违约系认定事实错误。一审已经查明工程预算总价款为8113060.62元（7913726.62元＋199334元），上诉人已支付工程款7149206元（现金支付6625000元、购材料款252280元、安装材料款221926元、彩钢消防款50000元），占总工程价款的88%（7149206元÷8113060.62元×100%），这其中不包含双方有争议的李**汇入顾**个人账户中的20万元。双方签订的《建设工程施工合同》第26条“补充条款”第6项约定：“工程款付到85%时乙方需提供有效票据，因票据缺失造成付款延期或分包方财务部门拒付款的损失，承包方自行承担”，根据这一约定，被上诉人如不支付发票，上诉人有权拒付剩余工程款，一审判决上诉人支付工程款并承担自法院立案之日起的利息不合法律。四、工程存在诸多质量问题，被上诉人李**应当修复或者承担修复费用。上诉人委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对工程进行了质量鉴定，发现存在很多问题，修复费用需1699372.14元。李**应当修复或者承担修复费用。因保修期未到，我们要求将质保金扣除。五、李**迟延交工，应当承担违约责任，上诉人一审反诉请求应予支持。合同约定的交工时间是2013年9月10日，但李**在2013年9月28日（此时包括变更部分的工程已全部施工完毕）办理工程验收手续后不给上诉人交钥匙。上诉人无奈，于2014年8月把门强行砸开。一审中，上诉人主张追究李**逾期交工的违约责任，从2013年12月5日起计算违约金并无不当，但一审未予支持。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，一、上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。二、关于上诉人的上诉理由：1.2013年6月初，工程已经全部竣工，6月14日上诉人与被上诉人进行了决算。2013年8月23日，在整个工程竣工完成之后，上诉人才向建设部门申请了建设工程规划许可证，2013年9月24日取得建筑工程施工许可证，10月办理了工程备案，所以整个涉案工程，被上诉人是在合同约定期限内提前完成，不存在工程建设违约的情形。2.关于6万元的消防工程款，被上诉人在涉案工程中并没有负责消防工程的施工建设，消防工程是由上诉人分包给了案外人，一审已经审理查明，所以该费用和被上诉人没有关联。3.关于简易房，经一审审理查明，简易房并不是上诉人自建，被上诉人在施工过程中也没有使用，简易房最早建造在被上诉人施工的工程现场之内，因工程无法施工，上诉人自行拆除后，被上诉人才进行的工程施工，所以简易房的部分和被上诉人没有任何的关联。4.关于20万元的保证金，被上诉人在一审庭审期间向法庭提供的公证书、停工报告、宁**行进账单、录音以及上诉人提供的建设工程施工合同、付款凭证充分地证实了顾**系上诉人公司的工程建设过程中的全权代表，被上诉人所缴纳的20万元的保证金，上诉人一审代理人在庭审中听取录音之后对于自己所谈话的内容是认可的。录音资料中，上诉人一审代理人明确表示只要被上诉人进行复工建设，将剩余工程施工完成，将退还20万元的保证金，因此一审关于20万元的保证金没有任何的错误。5.关于保修费，被上诉人一审提供的证据充分证实了双方关于保修费有明确的书面约定即上诉人扣除5万元，被上诉人不承担任何保修责任。6、关于发票的问题，只要上诉人支付工程款，被上诉人就立即提供发票。最后向法庭说明两个关键的问题：1.2012年年底，因为上诉人的资金不到位，被上诉人要求停止施工并退出施工现场，这才出现2013年年初马*参与调解、上诉人同意退还20万元保证金，在退还之后，双方签订补充协议，被上诉人进行复工的事实。2.顾**在工程施工期间，既是上诉人工程的全权代表，又是上诉人法定代表人的女婿，所以20万元的退还并没有经过上诉人的账户来退，而是通过案外人的账户进行退还的，在退还之后，被上诉人没有为上诉人出具工程款的收条，从一审上诉人提交的证据及一审认定的事实完全可以证明。故本案一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，上诉人的上诉理由及请求不能成立，请二审驳回上诉。

原审被告新**司答辩意见与被上诉人李**的答辩意见一致。

二审中，上诉人曼**公司提交以下证据：

证据一、简易房费用的票据（原件）。证明目的：由建设单位承建的施工简易房，施工方实际使用后，应作价向建设方支付，该费用115243元应从工程款中扣减。

证据二、1.工程鉴定报告；2.工程预算表；3.监理工程师通知单；4.工作联系单；5.求助信；6.涉案工程有质量问题的照片（88张）。证实：涉案工程存在多处质量问题，经宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站鉴定因建筑做法不符合设计要求所致，其所需维修费1699372.14元。上诉人、监理公司多次要求宁夏**公司维修，李**答应维修，但一直没有来维修过，现工程质保期未到，应根据合同约定从工程款中扣除质保金。

证据三、证人何*出庭证言。证明：1.涉案工程存在大量质量不合格的问题，同时证明被上诉人李**到现场答应要维修，但实际未维修；2.2013年9月9日补充协议中约定的质量保修金与土建工程的质保金无关。

被上诉人李**质证意见是：对证据一简易房费用的票据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。理由是：1.所有票据中没有被上诉人以及被上诉人的工作人员的签字确认，也没有原审被告及工作人员的签字确认。两张机打发票中“砖款”二字系手写后加，收条收据中有诸多的时间进行了修改。2.电费账单的时间是2013年11月，而上诉人所陈述的简易房的建设时间是在2012年6月份之前，所以该电费账单与本案没有任何关联。3.两张支票存根，分别是2013年11月29日和2014年1月25日，是支付给乞文林的消防工程款，和简易房的修建也没有关系。4.手写的工资清单没有任何收款人的签名，所购买的材料中有诸多材料不是工程建筑所需的。5.该证据不属于二审案件的新证据，不符合证据规则的规定，一审中上诉人已经提交，二审中提交的该组证据中增加了部分证据，不属于新证据。对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，不属于二审新证据。1.工程鉴定报告系上诉人单方委托，鉴定程序不符合建筑工程质量监督办法的规定且涉案工程在施工过程中对设计图纸以及施工工序，上诉人进行了变更，一审证据中能够证实。且工程鉴定未通知施工单位、质检单位，涉案工程在竣工之后已经吴忠市质检部门验收合格，上诉人在一审中对工程质量认可。2.工程预算表系复印件一张，没有任何的预算机构或者预算人员签字，也没有被上诉人及原审被告签字确认，不属于工程预算。3.监理工程师通知单，与原审被告核实，原审被告没有见过，监理公司在2013年就已经撤出，监理公司的监理工作已经全部完成，2014年发出的监理通知，应该提供上诉人与监理公司二次委托的相关证据材料以及监理公司对现场进行监督的相关监理日志，不予认可。4.对于工作联系单、求助信都属于上诉人单方所制作，而求助信中的批复，上诉人应该提交2014年9月15日之后吴忠市住建局关于涉案工程是否存在质量问题以及如何处理的相关文件。5.照片（88张），没有时间，也没有明确的地点，按照上诉人的分类，每组照片形成不了完整的画面。对于何*证言，不属于新证据，证人对案件的基本事实在回答问题时自相矛盾，对于保修金的问题，证人并不知情，证人明显在说假话，对证人证言不予认可。

原审被告新**司的质证意见同被上诉人李**的质证意见。

被上诉人李**、原审被告新**司二审中未提交新的证据。

本院对上诉人曼**公司二审提交的证据的认定意见是：证据一中的发票、收条、电费账单、收据、领条不能确定是上诉人曼**公司所主张的简易房的建设费用实际依据，不能反映出简易房的实际价值，而且对于简易房的使用及费用承担，上诉人曼**公司也无证据证明应由被上诉人李**承担，对该证据的证明目的不予采信；证据二、鉴定报告、预算书、工程联系单、求助信系上诉人曼**公司单方制作；监理工程师通知单并非在涉案工程施工期间因履行监理职责出具的；照片也不能直接反映出涉案工程存在质量问题，对证据二的证明目的亦不采信。证据三、证人所述并不能客观反映出本案事实，对证明目的不予采信。

本院查明

二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，涉案工程虽然是由原审**公司与上诉人曼**公司签订了《建设工程施工合同》，但工程是由被上诉人李**实际施工的，原审**公司在诉讼中也陈述其公司并未实际参与建设，也没有收取任何工程款项，其公司参与涉案工程只是为了完成涉案工程的建设、交工竣工手续，因此，本案实际是由上诉人曼**公司与被上诉人李**形成了建设工程施工合同法律关系，李**系无施工资质的自然人，借用原审**公司资质施工建设涉案工程，根据相关法律规定，承包涉案工程的施工行为属无效行为，但现涉案工程已经竣工备案，李**主张支付工程款的诉求符合法律规定。

对于双方当事人上诉中争议的问题：

一、关于由上诉**公司法定代表人岳*女儿高*账户汇给被上诉人李**妻子刘**200000元是支付的工程款还是退还的保证金。庭审查明，在2012年8月13日，由被上诉人李**的妻子刘**汇入顾**账户内20万元；在2013年6月11日，由上诉**公司法定代表人岳*女儿高*账户汇给被上诉人李**妻子刘**200000元，诉讼中，上诉**公司认为汇给被上诉人李**妻子的20万元是其公司支付的工程款，被上诉人李**认为在施工之初，被上诉人将20万元保证金存入上诉**公司指定负责人顾**账户内，在施工期间，因上诉人资金不到位，导致工程停工，双方在协商复工时上诉**公司同意在复工时退还该20万元保证金。对于双方该项争议，经核实，在双方签订的《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）中明确约“发包方派驻的工程师为顾**，职务为甲方代表，权限为与监理工程师同时核验施工现场质量、工程进度款拨付签证”，而且上诉**公司在一审庭审时认可在涉案工程施工期间，顾**系上诉**公司的施工代理人及现场负责人，在被上诉人李**提交的2012年10月31日停工报告中，顾**也是作为建设方代表进行签字，结合证人马*的证言以及双方当事人提交的证据、陈述分析，能够确认被上诉人李**妻子刘**于2012年8月13日向顾**账户内汇入的20万元是上诉**公司收取的保证金，后因停工，为了在2013年6月复工经双方协商由上诉**公司退还保证金的事实。上诉**公司认为顾**收取的20万元是被上诉人李**与顾**之间的经济往来，但无证据证实其主张，其该上诉理由本院不予采信。一审认定上述20万元为上诉**公司退还给李**的保证金并无不当。

二、关于工程质量保修金的问题。

虽然双方签订的《建设工程施工合同》中对工程质量保修金有“在工程竣工后满24个月无质量问题10个工作日内一次性支付”的约定，但上诉人曼**公司与被上诉人李**于2013年9月9日对涉案工程进行验收时所签的“合同补充协议”中又约定“建设单位确保保修费均一次性付清，不再留任何保修金”，依据该补偿协议分析，协议内容是就消防工程和工程质量保修金两项独立的事项由双方进行了另行的约定，上诉人曼**公司不再扣留任何保修金，而且消防工程是由他人另行施工，故上诉人曼**公司认为合同补充协议中关于质量保修金是针对消防工程而言的理由不予采信，上诉人曼**公司认为应将质量保修金扣除的上诉主张不予支持。

三、关于消防工程和简易房的费用是否由被上诉人李**承担。首先对于消防工程，消防工程已由上诉人曼**公司承包给案外人乞文林施工，上诉人曼**公司预算员即本案证人马*也证实在涉案工程决算中并未包含消防工程费用，因此上诉人曼**公司认为消防工程全部费用均由李**承担无事实依据。对于简易房，上诉人曼**公司并无证据证实简易房的价值及应由李**承担相应建造费用，本院亦不支持。

四、关于上诉人曼**公司反诉要求被上诉人李**承担违约责任的主张。

诉讼中，曼**公司陈述按照工程决算价格与支付工程款的比例，曼**公司已按照合同约定的比例向李**支付工程款，李**却未按合同约定向曼**公司提供工程税务发票及移交工程，按照合同约定李**已经构成违约，应承担违约责任。但在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第22条明确约定：工程竣工后双方共同配合办理竣工验收合格书，如因任何一方的原因造成工程不能顺利交工、办理手续、应追究对方责任，处以万分之三违约金，工程款付到97%时，承包人将工程交与发包人使用。合同补充条款中约定：为保证保质按期完工，甲乙双方将建立公用账户，合同签订后5日内甲方将工程建设的叁佰万元启动资金注入，甲方支付到工程造价85%的工程款时，乙方须提供有效票据，因票据缺失造成付款延期或发包方财务部门拒付款的损失，承包方自行承担。涉诉工程已于2013年10月22日交工，且已备案，截止李**交工备案时，曼**公司支付工程款并未达到合同约定的支付比例，且双方签订的合同无效，上诉人曼**公司亦有一定的过程，故曼**公司认为李**构成违约，应承担违约责任的主张没有事实依据。

五、关于上诉人曼**公司不应支付利息及要求被上诉人李**提供发票的上诉意见。

本案系建设工程合同纠纷，涉案工程已经竣工并由双方进行了决算，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，上诉人曼**公司应当对欠付的工程款支付利息，一审确定从2014年3月24日起由上诉人曼**公司支付工程欠款利息并无不当。关于提供工程款发票，是合同的附随义务，被上诉人李**应当提供相应工程款的发票。

综上，一审判决认定事实清楚，认定证据正确，判决并无不当，予以维持。上诉人曼**公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9053元，由上诉人吴**品有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月六日