上诉人宁夏**限公司、马鹏程与被上诉人刘**、刘**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宁夏**限公司（以下简称元**司）、上诉人马**因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴**初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人元**司的委托代理人冯**，上诉人马**到庭参加了诉讼。被上诉人刘**、刘**经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年11月17日，元**司与刘**签订书面工程施工合同，约定：元**司将宁夏万和利**限公司就罗**45万吨／年煤矿项目35KV变电所工程土建部分包工包料承包给刘**，合同总固定价为1420000元，开工日期为2012年11月18日，竣工日期为2013年1月5日，违约金为每日3000元，累计不超过合同总额的40%；按照实际工程进度支付工程款，验收合格后15日内付清至合同价款的80%，验收不合格不支付分包费用，包含税金，材料发票不低于合同总价60%，其余为代开工程发票。验收合格后元**司与建设单位结算完毕扣除5%保修款后与刘**结算；刘**提供连带保证。合同签订后，元**司按照约定将施工工地及施工资料交付刘**，同日经马云河介绍，刘**与马**签订工程施工合同一份，约定：刘**将承包的宁夏万和利**限公司就罗**45万吨／年煤矿项目35KV变电所工程土建工程转包给马**，马**支付刘**40000元管理费，马**按照刘**与元**司签订的合同条款施工。后马**雇佣工人、租赁设备、购买材料进行施工。由于施工在冬季，气温较低，施工难度系数较大，马**并未按照合同约定竣工。2013年6月至今，马**由于资金缺乏停止施工并占领施工工地，元**司诉至法院。在原审法院第一次审理期间，经元**司与马**共同申请，双方共同协商，原审法院委托宁夏华**询有限公司对马**已完工程量进行造价鉴定。马**在此期间安装了工程的部分门窗，但门窗至今未安装完整，也不符合门窗设计图的要求。工程门窗是在“银川光辉铝塑不锈钢门窗”店定购的，总价是128000元（含安装费）。原审重审期间，双方均不申请对已安装门窗价格进行鉴定。另查明，元**司已支付刘**工程款970000元，后因施工工人索要人工工资，元**司代刘**、马**先后垫付工人工资233830元。元**司并不具备工程土建资质。

一审法院认为

原审法院认为，元**司将其承包的位于吴忠市红寺堡区大河乡宁夏万和利**限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所土建工程转包给刘**，刘**未施工于同日与马**签订施工合同，将其承包工程再全部转包给马**，故本案中元**司为转包人，刘**为转承包人，马**为再转承包人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程之规定，元**司的经营范围并不包括从事土建工程的资格，刘**与马**亦无承包工程资质且属全部转包。因此，元**司与刘**，刘**与马**各签订的《建设工程施工合同》，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级；承包人非法转包、违法分包签订的建设工程施工合同属无效合同的规定，应是无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。刘**虽未实际施工，但其将工程再次转包，该工程与其有牵连，其有义务协助处理好涉及工程中有关事务。故对于元**司要求刘**、马**给付已完成工程的资料的请求的予以支持。因元**司、刘**、马**在签订合同时均无资质，双方签订的合同无效，合同应终止。故元**司要求刘**、马**交付未完成的罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所的土建工程及撤离施工人员及设备的请求，予以支持。但因马**在履行合同的过程中，已经投入的劳动力和建筑材料已转化为建筑物，已经履行的内容无法恢复到签订合同之前的状态，故只能适用折价补偿的方式。

关于马**已完工程的价款问题。因双方无法达成一致意见，经双方共同协商，原审法院委托有资质的鉴定机构对已完工程量进行价格鉴定，结合本案证据确定马**已完成工程量的价款为1382909.13元（1259907.02元＋47227.11元（工程取费类别四类调整为三类）＋4420元（接地模块）＋6460元（降阻剂）＋64895元（增加人工费）］。关于门窗安装，马**已提供票据，但元**司不认可，同时与原审法院调取的喻金印的询问笔录相互矛盾，举证责任在元**司，而元**司不申请鉴定，故门窗以原审法院所作的询问笔录为准，即128000元，配电箱费用以马**提供的票价为准，即3532元，两项合计131532元，由此已完成工程总造价为1514441.13元。因元**司已支付刘**及垫付部分农民工工资共计1203830元，故对马**要求元**司支付工程款的反诉请求予以部分支持310611.13元（1382909.13元＋131532元－1203830元）。关于门窗未全部安装的问题，马**在原审第一次审理期间定作了门窗，在鉴定工程造价时未将门窗款计算在鉴定价格内，原审法院依据制作人喻金印的证言确定了门窗的费用，目前门窗已部分安装，部分仍在制作人处，为避免已制作好的门窗造成不安装的浪费，由马**负责将门窗继续安装完毕，否则将扣除相应的费用。

关于元**司要求解除与刘**签订的工程施工合同的请求，因该合同属无效合同，无效合同自始无效，不存在解除的问题，刘**担保亦无效，刘**不承担责任。

关于马**要求鉴定报告遗漏工程项目造价440000元的反诉请求，因宁夏华**询有限公司鉴定时是对已完成的工程进行造价，且造价依据《2008年宁夏回族自治区建设工程计价定额》及相应的《取费定额》，马**指出鉴定遗漏的项目，但马**未向鉴定机构提供相应的现场签证及相关的证据，鉴定机构只能依据图纸及参考依据造价，对于遗漏的项目，庭审中马**亦未提供证据证明，故对马**要求鉴定报告遗漏工程项目造价440000元的反诉请求不予支持。

关于马**要求冬季施工费500000元反诉请求，因马**签订工程合同时已明确知晓工期在冬季，按期完工必须在整个冬季持续开工，故对马**要求增加冬季施工费500000元的反诉请求不予支持。

关于元**司称马**的反诉不成立的辩解理由，因反诉是与本诉基于同一法律关系提出的保护自己合法权益的反诉请求，原告变为被告，被告变为原告，且与本诉具有牵连性和对抗性，即吞并、抵消、排斥原告的诉讼请求。由此可见，反诉是为了能在一次诉讼中将当事人之间争议全面的、终局的予以解决，避免多次诉讼造成人力、物力的浪费。本案中，元**司与马**形成事实上的合同关系，元**司垫付农民工工交资亦是对马**施工的认可，双方基于同一法律关系，本诉与反诉具有牵连，马**提出反诉亦是对元**司请求的一种排斥，故对元**司的辩解理由不予采信。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、确认宁夏**限公司与刘**、刘**于2012年11月17日签订的工程施工合同无效；二、确认刘**与马**于2012年11月17日签订的工程施工合同无效；三、刘**、马**于判决生效后七日内将位于吴忠市红寺堡区大河乡宁夏万和利**限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所土建工程已完成部分交付宁夏**限公司，并撤离全部施工人员及施工设备，由马**于判决生效后七日内按图纸设计标准将工程所有门窗安装完整；四、刘**、马**于判决生效后七日内将位于吴忠市红寺堡区大河乡宁夏万和利**限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所土建工程已建部分的资料给付宁夏**限公司；五、宁夏**限公司向马**应付工程款共计310611.13元，于判决生效后七日内支付马**工程款210611.13元，下剩100000元工程款待工程门窗全部安装完毕后七日内予以支付；六、驳回宁夏**限公司其他诉讼请求与马**的其他反诉请求。本诉案件受理费9480元，元**司负担9000元，马**负担480元；反诉案件受理费17490元，元**司负担3853元，马**负担13637元；鉴定费14000元，由元**司和马**各负担7000元。

上诉人诉称

宣判后，元**司、马鹏程不服一审判决，提起上诉。

元**司上诉请求撤销一审判决第五项、第六项，并依法改判，案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的部分事实是错误的。1.原审认定上诉人与被上诉人共同提出对已完工程量的造价进行鉴定是错误的。第一、上诉人提出的鉴定申请是对已完工程量及工程质量进行鉴定，没有对工程造价申请过鉴定。第二、原审对上诉人提出的鉴定申请事项没有委托鉴定。第三、上诉人与刘**约定的是固定单价，双方结算工程款应当用固定价减去已完工程量占工程总量的比例价款计算。第四、司法解释规定双方约定固定包死价，一方请求做工程造价鉴定的，不应当支持。2.原审判决认定被上诉人马**将施工工地的部分门窗已经安装，并认定门窗、配电箱价格为131532元是错误的。第一、司法鉴定结论没有对门窗价格进行过造价鉴定，且认定门窗没有完工。第二、发包人、上诉人、监理不认可门窗安装的事实，且原审判决也认定门窗没有安装完毕。第三、门窗造价属于司法鉴定事项，原审判决未经鉴定且双方存在争议的情况下，依据案外人证言认定价格是错误的。第四、被上诉人马**没有完成门窗安装，应当只对已完成部分进行鉴定，且马**没有向上诉人交付过已完工程，请求支付已完工程款的是被上诉人，其有义务证明已安装门窗的价格。原审判决不但将已安装门窗价格鉴定的举证责任分配给上诉人，而且将没有安装部分的举证责任也分配给上诉人，并判决上诉人承担举证不能的责任，是错误的。第五、判决被上诉人马**继续完成门窗安装，已经超出了本案本诉及反诉提出的诉讼请求，属于超诉讼请求判决。3.原审判决认定按照被上诉人马**的主张对工程取费类别、接地模块、降阻剂、增加人工费进行确认是错误的。第一、工程取费因马**没有建设资质应当不予计算。第二、本案已经完成的工程量应当按照业主与元**司、监理三方共同确认的数额进行认定，且原审判决对上诉人提供的工程量确认单予以认可。三方认可的工程量确认单没有接地模块、降阻剂、增加人工费。第三、司法鉴定结论、施工图纸不包括上述项目。第四、马**不能提供上述项目的工程量变更签证单。因此，原审判决抛开已经做出的司法鉴定、三方确认的工程量确认单，在被上诉人马**不能提供由发包人、监理等认可签证单的情况下，简单依据马**的主张认定涉案事实是错误的。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决认定上诉人与被上诉人马**形成事实合同关系，没有法律依据。第一、马**为实际施工人，与上诉人没有合同关系。第二、马**已经完成的工程最终的所有权归发包人，而不是上诉人，马**不是为上诉人建设工程。马**应当认定为实际施工人，不再是转承包人，马**与业主之间存在事实合同关系。第三、既然已经认定上诉人与刘**的合同关系，马**与上诉人之间也不可能存在有效的事实合同关系。2.判决上诉人向实际施工人承担支付工程款，并判决刘**、刘**不承担责任，与法律规定不符。第一、原审判决认定上诉人没有土建工程资质，按照此认定上诉人与发包人之间的土建工程承包合同也应当无效，上诉人的法律地位与刘**是相同的，刘**不承担责任，上诉人也不应当承担责任。第二、作为无效合同的一方当事人实际施工人马**应当首先向其发包人刘**主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，刘**作为马**的发包人应当首先承担责任。第三、建设工程施工合同纠纷中突破合同相对性的例外规定仅限于发包人，刘**与马**的合同被认定无效后，其只能直接请求刘**承担责任，上诉人不属于突破合同相对性的例外情况。第四、刘**作为担保人不存在免除保证责任的法律事由，应当与刘**共同承担连带责任。3.上诉人提交质监部门关于质量不合格的书面通知，原审判决不予认定，且认为上诉人没有提交任何验收不合格的证据没有法律依据。第一、质监部门的认定属于行政确认，如无相反证据应当直接予以认定。第二、是否验收合格，应当由马**举证证明，把此项举证责任分配给上诉人没有依据。4.上诉人请求赔偿损失合理、合法、应当支持。第一、自被上诉人擅自恶意停工并强行霸占工地至今，已经长达15个月，严重影响了建设单位的送电日期，导致建设单位为了满足煤矿的用电需求，只能从旁边的公司转供电，每月需要额外承担41500元的费用，至今累计622500元，而且此损失正在扩大，此损失最终建设单位将予以追偿。三、原审判决程序违法。上诉人提出诉讼后，原审法院受理了被上诉人针对上诉人的反诉，程序不合法。被上诉人请求上诉人支付工程款，没有法律依据，且不能吞并上诉人的诉讼请求，不符合反诉的法定条件。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

马**答辩称，1.对于已完工程量进行鉴定是上诉人元**司与马**共同提出的，所以原审对已完工程量进行鉴定是正确的。2.对于门窗，价格是131532元，这是已安装的门窗的价格，不包含未安装的，门窗是在诉讼过程中安装的。3.对于涉案工程马**是没有资质，但是工程取费根据建设工程费用定额标准进行取费，接地模块、降阻剂在图纸上有，我们在实际当中也进行了施工，降阻剂在施工过程中是元**司要求施工的，这部分费用应当计入工程造价中。关于增加人工费，主要是人工施工打接地极桩产生的费用，这部分在图纸中没有，但是有接地极桩。4.原审法院适用法律正确。上诉人和被上诉人马**虽然没有签订合同，但是事实上双方形成了合同关系。5.接地模块主要用于电流降阻，在变电所四周地基下面预埋的，在施工过程中，采购了48块，价格是400到500元，造价公司给的是200余元，当时被上诉人马**提交了相应的购买单据。

被上诉人刘**、刘**经本院依法传唤未到庭，庭前也未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。

马**上诉请求撤销原审判决第三、四、五、六项，依法改判支持上诉人马**在一审时反诉的第二、三项诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为对鉴定公司漏算项目马**没有提供证据证明，不支持漏算工程项目造价375430元的认定是错误的。具体如下：1.一审时，马**出示了证据二，一审法院也认定：“因基础开挖的砂砾石不能回填，被告马**虽采用外运土方回填，但已在工程鉴定中计算造价，故对其证明目的不予采信”。原审法院没有审查鉴定报告，鉴定报告是按原土回填计算的，原土和外运土是两个概念，一审既然已认定马**采用外运土方回填，就应计算外运土方的费用。2.一审时马**出示的证据三证明变电所土建基础地基开挖槽的深度为2.35米，而鉴定报告依据1.8米计算，少计算土方量1125.92立方米。3.马**在施工中使用的砂子、碎石出自海原和中宁，鉴定报告漏算运费37539.9元。4.在施工中，马**租赁设备属实，但鉴定报告中没有将设备租赁费、架管费计入。5.一审法院认定鉴定报告内容真实，合法有效，但鉴定报告漏算防雷及接地极、土方开挖、土方外运、土方回填、打眼、安装接地极费用162812.93元（漏算10万元），由图纸和鉴定报告为证，鉴定报告少算材料运输费19621.8元，漏算垫层混凝土3万元，水泥少算18000元。此外在实际施工中，马**对工程地基采用的是3：7灰土回填，一审未予认定。上述漏算项目请二审法院查明并支持。二、一审对马**所要求的冬季施工费不予支持是错误的。宁夏万和利煤矿**崖煤矿35KW变电所工程冬季施工方案足以证明马**在超低温下施工的事实，足以证明为保证冬季正常施工产生相关费用，该费用应计算在已完工程的造价内。马**在签订合同时，虽然知道施工持续到冬季，但元**司与刘**，刘**与马**签订的合同均属于无效，就应不再具有约束力，合同的价款等内容不能作为认定冬季施工造价的依据，况且元**司和马**有口头协议，冬季施工所增加的费用由元**司承担。虽然鉴定机构对现有工程进行了评估，但其评估的价格是夏季正常施工时的造价，并没有增加冬季施工费，一审不支持冬季施工费是错误的，请二审法院依法予以支持。其次，门窗的费用是10个门和25个窗户的费用，还有9个门没有计算。三、一审法院对被上诉人已支付的工程共计1203830元的认定是不正确的，实际上马**收到的工程款是1173830元。综上，上诉人马**认为一审判决认定事实不清，请二审法院查明事实后依法改判。

元**司答辩称，1.马**上诉提出的漏算、少算和冬季施工费均在一审司法鉴定审查的范围内，鉴定部门对马**提出的异议已作出答复，在鉴定机构回复后，马**没有提出任何新的证据推翻鉴定结论。2.至于垫付工人工资，元**司提出的证据二足以证明已支付的数额。

二审中，各当事人均未提交新的证据。

本院查明

二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于上诉人元亘公司与上诉人马鹏程之间的法律关系。

依据本案查明的事实可以确定，在上诉人元**司承包宁夏万和利**限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所工程后，将土建部分包工包料转包给刘**，而后，刘**在收取上诉人马**管理费后，又将工程整体再转包给马**，刘**与元**司所签建设工程施工合同的义务都是由实际施工人马**履行的，在实际施工中，上诉人元**司也垫付了马**农民工的工资，应是对马**实际施工的认可，因此，就涉案工程是马**与元**司形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。在元**司起诉马**承担相应合同责任后，马**基于同一事实和法律关系反诉元**司支付工程款是其应享有的合同权利，是符合法律规定的。元**司上诉认为其与马**没有形成事实合同关系、不应向马**承担支付工程款责任以及认为原审受理马**反诉违反法定程序的上诉理由不能成立。

二、关于涉案已完工程是否应鉴定的问题。

上**亘公司将其承包的宁夏万和利**限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所工程土建部分包工包料转包给刘**，刘**又将工程再转包给马**，根据本案查明的事实，元**司并无从事土建工程的资质，刘**及马**也是无施工资质的自然人。因此，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，元**司与刘**、刘**与马**签订的建设工程施工合同属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约之前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。本案中，因为元**司与马**在施工中产生矛盾，涉案工程并未施工完毕，双方也不能就马**已完工程量的价款达成一致意见，在此情况下，原审法院依据双方的申请对涉案已完工程委托鉴定机构进行司法鉴也是解决双方纠纷的科学手段和方法，因此，原审对涉案已完工程进行司法鉴定符合法律规定，并无不当，元**司上诉认为不应对涉案工程进行司法鉴定的理由不能成立。

三、关于上诉人元**司提出的鉴定报告中有关工程取费、接地模块、降阻剂、增加人工费以及门窗的问题。

关于工程取费。工程造价是按完成工程所需的取费类别进行计价的，包括直接工程费、间接费、施工利润和税金。直接工程费又包括定额直接费、其他直接费和现场经费，间接费包括企业管理费、财务费和其他费用。工程取费包括其他直接费、现场经费、间接费和施工利润，是工程价款的组成部分。本案施工合同虽然是无效的，马鹏程也是无施工资质的自然人，但实际施工人如只能主张价款中的定额直接费，则实际施工人融入到工程中的其他直接费、间接费、利润和税金就被发包人获得，利益向一方倾斜，因此工程取费应予计算。鉴定机构依据2008年《建设工程费用定额》计算工程类别取费应予确认。

关于接地模块和降阻剂的问题。经本院与鉴定机构鉴定人员询问，其中接地模块在施工图纸中是有设计的，降阻剂有无设计并不明确。马**提供了在施工中购买使用该部分材料的依据，元**司虽有异议，但未有反驳的证据，马**提交的证据应予采信，作为鉴定的依据，该部分应计入到工程造价中。关于增加人工费，在原审庭审时，马**陈述主体工程是在2013年3月20日开工建设的，元**司也没提出相反异议，且涉案工程虽然在合同中约定是在2013年1月5日竣工，但经审理查明，涉案工程并未按约定日期完工，施工建设持续到2013年6月才停工的，故鉴定机构依据宁建（科）（2013）6号《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》文件，调整增加人工费是符合规定的。

关于门窗的价款。经审理查明，涉案工程中的部分门窗是马**在原审第一次诉讼期间又进行了安装，在原审重审期间，元**司和马**均不申请对已安装的门窗进行鉴定，考虑到部分门窗已由马**安装的实际情况，原审依据对门窗制作人的询问认定门窗价格并未不妥，且为了全面、妥善解决双方之间的纠纷，原审判决由马**继续完成门窗安装也是符合本案实际，本院予以确定。对于配电箱价款，在元**司无相反证据予以反驳的情况下，原审依据马**提交的票据予以认定也并无不妥。

四、关于马鹏程所主张的鉴定报告中的漏项、冬季施工费以及元**司已付工程款的上诉意见。

对于马**提出的鉴定报告漏项的问题，经与鉴定机构询问并就双方当事人提交的证据核实确定：1.虽然马**主张地基基槽其用3：7灰土进行回填，但工程设计图纸中并无规定回填土采取3：7灰土回填，马**提交的检测报告只是其单方委托宁夏筑之信检测有限公司进行检测的，在原审法院询问该公司职员时，该公司职员并不能确定检测时进行了实际取样，且马**提交的检测报告根据工程施工实际分析确定并不具有完整性，马**提交的该检测报告并不能证实其主张，因此马**认为其在施工中采取了3：7灰土进行回填的主张并不能成立。在此情况下，鉴定机构依据原土回填计算土方回填造价，并对余土外运运费进行计价也是适当的。2.关于变电所土建基础地基开挖槽少计算土方量1125.92立方米的问题，经核实，鉴定机构在鉴定中依据图纸在原设计1.8米基础上已对垫层0.1米及工作面计算，对于马**所主张的基槽上面的0.45米马**并无签证等证据证实，鉴定机构不予对该部分计算并无不当。3.对于施工中使用的砂子和石头的运费，马**也只是提供了宁夏筑之信检测有限公司的检测报告，并无建设方或监理方认可的相应施工签证证明，或者提交证据证实施工当期砂石须从红寺堡地区外购运，鉴定机构依据宁夏建材价格指南2012年红寺堡地区的价格进行计算砂石造价也是符合造价计算规范的。4.工程造价定额中已包含了建设工程施工中的机械费，马**认为就其租赁设备的费用、架管费单另再计算工程造价并不符合工程计价规则。5.对于接地极工程和材料运输费的异议，马**所主张的均是其单方陈述，其所主张的施工内容并无相应工程签证，建设方也不认可，该部分工程鉴定机构在鉴定中按图纸图集和定额计算造价也是客观的；对于室内混凝土，鉴定机构已计入，并不存在漏算；对于水泥，在马**无充分证据证实其购买和施工中完全使用了4.25R水泥的情形下，鉴定机构依据图纸及定额分析鉴定水泥价格也是符合工程造价计算规定的。综上，在马**无证据证实其所主张的漏算、少算异议的情况下，鉴定机构依据图纸及相应的定额、计价规范对涉案已完工程所作的鉴定是客观的，应予采信。

关于冬季施工费，马**在签订施工合同时已明确知晓工期在冬季，按期完工必须在整个冬季持续开工，且也无充分证据证明就冬季施工费双方之间另有约定，故对马**所主张的冬季施工费不予支持。

关于元**司已付款，经审理查明，元**司已向刘**支付工程款及替马鹏程垫付工人工资共支付1203830元，应予确认。

五、关于元亘公司所主张的赔偿损失及刘**承担的法律责任。

虽然刘**在刘**与元**司签订的工程施工合同中约定为刘**完成施工合同义务提供担保，但刘**与元**司签订的合同无效，故刘**担保亦无效，且双方签订的合同中的施工义务实际是由马**履行的，是元**司与马**形成了事实上的合同权利义务关系，根据法律规定，刘**不应承担担保责任。关于元**司赔偿损失的要求，造成本案合同无效，元**司亦有过错，应当承担相应的责任，且元**司也无证据证实其实际损失，故元**司要求赔偿损失的要求不予支持。另，元**司认为涉案工程存在质量问题的主张亦无充分确实证据予以证实，其该上诉理由本院亦不采纳。

综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决适当，予以维持。元**司、马**的上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计2408元，上诉人宁夏**限公司预交12586元，上诉人马**预交11495元，由各自负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日