浙江中**限公司与陈**建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人浙江中**限公司（以下简称中**司）与被申请人陈**建设工程分包合同纠纷一案，浙江省**民法院（以下简称一审法院）作出（2012）浙绍民初字第4号民事判决。中**司、陈**均不服该判决，分别向浙江**民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院作出（2013）浙民终字第46号民事判决。中**司对该判决不服，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

中**司申请再审，请求撤销原审判决，驳回陈**的诉讼请求。主要理由：

（一）原审判决错误认定中**司与陈**之间存在建设工程分包的法律关系。首先，中**司与陈**没有签订承包合同，陈**举证的所谓的承包合同，原件与复印件不一致，中**司对其真实性不予认可，并提供2005年9月1日《关于浙江**集团承包青海碱业一期、二期项目结算协调会纪要》，证明了与陈**结算工程款的是青海**公司。该份证据也能印证陈**举证的承包合同虚假。同时申请对该承包合同的原件予以鉴定。一、二审法院在没有对原件进行鉴定的情况下，简单以对复印件不予采信的方式来肯定原件的真实性，没有事实基础，并且逻辑错误。其次，推定中**司与陈**之间存在分包法律关系错误。一、二审法院认为青海**公司将二期工程发包给了中**司，没有理由再将该工程发包给陈**，所以中**司与陈**对二期工程存在分包关系。按照这种逻辑，当事人之间的合同一经签订就无法协商变更了，显然是不能成立的。其三，中**司提供了律师对青海**公司法定代表人和总经理所作的调查笔录，该法定代表人和总经理均承认，是发包人指定陈**进行了施工，而一、二审法院以该证据系证人证言，证人没有到庭作证为由不予采信。但对于陈**所述的一期工程由绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司陈**进行审计的情况，一审法院却赴绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司进行调查核实。根据双方当事人诉讼权利和义务平等的原则，一审法院对保外就医监外执行的青海**公司法定代表人就应当亲赴医院进行调查核实。可见，一、二审法院裁判不公。

（二）原审法院未追加发包人青海**公司参加诉讼，导致本案事实不清。人民法院应当追加案涉项目发包人青海**公司参加诉讼，进行三方对账，否则难以查清本案事实。二审法院审理时查明了中**司对青海**公司已提起了工程欠款诉讼，其中包括陈**施工部分，因此青海**公司欠付工程款已是查明事实，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，假设中**司与陈**是分包关系，则青海**公司应在欠付工程款的范围内对陈**承担责任，一、二审法院将本案认定为分包合同纠纷，却对应当承担责任的青海**公司未通知其参加诉讼，未判决其承担责任，违反法律规定。

（三）原审判决采信鉴定的二期工程价款予以判决，不符合事实和法律规定。陈**提供的2012年5月14日青海**公司和中**司均加盖公章的二期施工产值汇总表显示，陈**的二期产值合计29182694元（未扣除水电费、税、水泥款）。同时，二审法院也查明该份证据在中**司诉青海**公司建设工程施工合同纠纷中同样被提交，但二审法院无视这一事实，对二期工程款仍然采纳鉴定价款38218290元（未扣除水电费、税、水泥款），超出前述二期产值9035596元，不符合事实及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条有关当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定的法律规定。

（四）二审法院未审理中**司对鉴定意见提出的上诉理由。中**司上诉认为鉴定机构确定鉴定范围时依据的是陈**提供的证明，该证明是陈**单方面收集的证人证言，其真实性尚需审理确定，鉴定机构在鉴定时却将其作为确定鉴定范围的依据，显然违背客观事实。二审法院未对申请人的该项上诉理由进行审理，其所作的审理和中**司提出的上诉理由南辕北辙。

（五）中成公司提出的诉讼时效抗辩，一审法院未作审理，二审法院故意错误审理。

综上所述，中成公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第三项、第六项之规定，申请再审。

根据中**司再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，本院对以下问题进行审查。

（一）陈**提供的承包合同是否系伪证，中成公司对上述合同申请鉴定是否应予准许

一审诉讼中，中**司提出对承包合同上加盖的项目部印章真实性和形成时间进行司法鉴定，但未按照一审法院要求提供2005年期间加盖有中**司青海碱业项目部印章的材料等有效证据作为鉴定样本资料。二审诉讼中，中**司提交其持有的两本《青海碱业90万吨／年纯碱工程施工技术资料》（一本是炭化滤过工段，一本是石灰工段），拟将该两本工程施工技术资料中所盖的中**司项目部印章作为鉴定的样本。但经二审法院审查，中**司提供的上述证据中存在着同一时间、同一年度在同一本资料上所盖的监理单位印章既有盖章当时使用的又有之后才启用的情况，不能排除该资料是事后补制的可能性，故二审法院认定该两本施工技术资料上加盖的中**司项目部印章的印文不能作为中**司申请印章鉴定的样本资料。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果”。一审、二审法院在中**司未能提交真实有效的样本资料，不具备申请鉴定条件情形下，对其提出的上述鉴定申请不予照准，适用法律正确。

一审诉讼期间，中**司申请对承包合同中“祝**”签字的真实性进行鉴定，并提交祝**于2012年8月12日出具的《声明》，拟证明陈**提交的承包合同上“祝**”签名系伪造，但中**司未申请祝**出庭作证，一审判决对中**司提供的上述证据不予采信，并在中**司未提供证据表明陈**提交的承包合同存在伪造祝**签名情形下，不予准许中**司的鉴定申请，并无不当。二审期间，中**司再次提出上述鉴定申请。但从祝**二审出庭作证陈述看，其并未否定承包合同上“祝**”签名及手写部分非其所写。故二审法院认为中**司所举证据不能证明承包合同上“祝**”签名存在伪造的可能性，不予准许中**司对“祝**”签字的真实性及形成时间进行鉴定的申请，适用法律正确。

综上，中**司认为一审、二审法院未予准许其鉴定申请，适用法律不当的理由不能成立。原审判决在中**司未提供证据证明陈**提交的承包合同系伪造情形下，认定该合同的真实性，适用法律正确。中**司认为承包合同系伪造的理由，不能成立。

（二）原审判决认定的事实是否缺乏证据证明

原审判决在认定陈**所举的承包合同真实情形下，结合中**司提供的证人证言及双方当事人提交的其他相关有效证据，认定中**司与陈**之间存在案涉青海碱业一期工程分包合同法律关系。同时，在确认青海**公司将青海碱业二期工程发包给中**司，陈**二期所施工的工程范围为中**司承包工程范围项下工程，其所完工的工程量系中**司主张的所完工程量的组成部分，结合双方一期形成的工程分包法律关系，认定双方形成二期工程分包合同关系。中**司认为原审判决认定的事实缺乏证据证明，推定其与陈**之间存在工程分包法律关系错误，与一审、二审判决在综合双方当事人提交的相关证据的分析认定基础上确定双方之间法律关系性质的事实不符。中**司并未提供证据推翻原审判决对本案法律关系性质的认定。因此，中**司认为原审判决认定的事实缺乏证据，认定其与陈**之间存在案涉工程分包法律关系错误的理由不能成立。至于中**司提出其在一审中提供了律师对青海**公司法定代表人和总经理所作的调查笔录，该法定代表人和总经理均承认，是发包人指定陈**进行了施工，而一、二审法院并未依职权对该证据载明的证人（上述人员监外执行保外就医）进行调查，却对于陈**所述的一期工程由绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司陈**进行审计的情况，赴绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司进行了调查核实，明显偏袒一方当事人，裁判不公问题。二审判决已经对此问题进行了审查，认定一审法院依职权向陈**、周**所进行的调查符合法律规定。二审中，中**司并未申请法院依职权向青海**公司法定代表人和总经理进行相关调查，再审中提出这一问题，但并未就该项异议提出明确的主张，对其该项理由，本院不予审查。

（三）原审判决适用法律是否正确

该问题涉及到如下问题的审查：

1、本案是否应当追加青海**公司参加诉讼。一审审理中，中**司在抗辩中提出本案被告应为青海**公司，并未提出追加该公司作为第三人参加诉讼的申请。二审中，关于将青海**公司追加为本案的被告还是第三人，中**司在上诉状中并未予以明确。关于追加被告参加诉讼的问题，陈**提起本案诉讼是请求判令中**司支付工程款，并未将青海**公司列为本案被告，这是陈**对自身诉讼权利的处分，在此情形下，人民法院追加被告缺乏法律依据。关于追加第三人参加诉讼的问题，青海**公司在知道本案审理的情况下，并未要求作为第三人申请参加本案诉讼；且本案审理的系中**司与陈**之间的分包合同纠纷，在相关事实可以查明的基础上，人民法院无需从查明案件事实角度依职权通知青海**公司参加诉讼。因此，二审法院驳回中**司追加青海**公司参加诉讼的主张，适用法律正确。中**司认为一审、二审法院应当追加该公司参加诉讼，缺乏法律依据，该项理由不能成立。

2、原审法院采信鉴定结论确定二期工程价款适用法律是否正确。经查，一审、二审审理中，中成公司并未主张以二期施工产值汇总表显示的陈**二期产值合计29182694元（未扣除水电费、税、水泥款）为依据认定双方工程价款的数额。再审中提出该项请求，超出其依法可以提起的请求范围。同时，中成公司并未提供证据表明上述汇总表系双方当事人认可的已完工程造价，可以作为双方结算工程价款的依据，其该项再审理由不成立。

3、二审法院是否审理了中**司对鉴定意见提出的上诉理由。经审查，二审判决对鉴定单位的鉴定依据作了充分的阐述和说明，对中**司提出的鉴定依据为陈**伪造、未经双方确认、包括中**司申请再审中提出的鉴定问题等有关问题，均进行了分析认定。中**司称鉴定机构确定鉴定范围时依据的是陈**提供的证明，该证明是陈**单方面收集的证人证言，其真实性尚需审理确定，鉴定机构在鉴定时却将其作为确定鉴定范围的依据，显然违背客观事实，二审法院未对中**司的该项上诉理由进行审理，其所作的审理和中**司提出的上诉理由南辕北辙，与二审判决载明的分析认定不符，中**司该项再审理由不成立。

4、原审判决对中**司提出的诉讼时效抗辩是否予以审理及审理适用法律是否正确。经查，一审审理中，中**司未就陈**的起诉已超过诉讼时效提出抗辩。中**司申请再审中提出一审时就此提出抗辩，但未提供证据表明其提出。《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释*及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”二审法院在中**司未提交相关新证据，不符合审理其诉讼时效抗辩的法定条件下，对该公司二审中提出的诉讼时效抗辩不予支持，适用法律正确。中**司有关一审法院不予审理其有关诉讼时效的抗辩，二审法院错误审理的理由不成立。

本院认为

综上，中成公司的再审申请理由均不成立，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第三项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回浙江中**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年八月二十九日