*集团有限责任公司与上海*企业管理有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告×**任公司（以下简称×**团）诉被告上海×**限公司（以下简称××企业）、被告陈**建设工程分包合同纠纷一案，本院于××××年××月××日受理，依法适用简易程序，后转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告×**团委托代理人凌**、朱**，被告××企业、被告陈**的共同委托代理人沈*、王**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告×**团诉称，原告原名为浙江×**限公司，其与××企业于2009年12月18日签订三林××××服务园装饰改建工程总承包合同，约定由原告承包××企业位于东方路2981号的××××金融服务园装饰改建工程，对工程范围、工期、质量标准、价款等作约定。后××企业未按合同约定支付工程款等原因致使工程停工。2010年6月5日，原告与两被告达成终止履行框架协议，约定工程款应在原告撤场完毕，工程决算后7天内付清，如逾期每日按万分之五支付违约金。2010年9月20日，原告与被告就工程结算签订工程结算协议书，工程土建部分的总造价为人民币2,012,795元。被告已支付1,149,277元，原告为被告代付水电工程款4万元，加固费12,000元。故要求××企业支付原告工程款790,603元（后变更为765,518元）及自2010年8月7日起的逾期付款违约金，被告陈**承担连带责任，二被告负担诉讼费。

被告辩称

被告××企业、被告陈**共同辩称，原告重复计算工程造价。被告多次要求原告核对已经支付的金额，但被告一直不予理睬，所以被告无法确定支付的金额。且根据目前被告的计算，被告已经不欠原告工程款，已经超付。被告也不认可原告为被告代付水电工程款4万元，加固费12,000元的事实。对原告主张的已付工程款也有异议。

本院查明

经审理查明，×**团与××企业于2009年12月18日签订××××金融服务园装饰改建工程总承包合同，约定由原告承包××企业位于东方路××××号的××××金融服务园装饰改建工程，工程范围主要包括土建、安装、装饰、结构加固等工程。夏**作为×**团代表在该合同上盖章。

2009年12月20日，××企业（甲方）与夏**（乙方）签订××××金融服务园改建工程合作协议，约定甲方同意将××××金融服务园装饰改建工程指定发包给乙方代表的×**团施工；本协议替代×**团与××企业间2009年12月18日合同的付款方式，原合同付款条件作废；工程预算依据上海市93装饰定额编制，材料价格执行信息价，按总造价下浮5%为结算价等。

2010年4月21日，×**团与上海×**限公司（以下简称×**司）签订彩钢板活动房搭建合同，约定×**司为系争工程搭建彩钢活动房二层，面积为499平方米，总造价71,000元；使用期限三个月，超期使用按每平方米每月7元计算。

2010年5月6日，××企业将25万元借款申请（预付工程款）一份、15,680元工程预付款（借条）一份、8,400元工程预付收据（借条）一份、1万元工程款预付（借条）一份、××××金融服务园项目开工许可文件一份交给×**团。2010年6月23日，××企业将2,765,140.09元的工程款明细表交给×**团核对。×**团于2010年6月24日回复××企业，称工程款明细表中还存在很多需要××企业给予配合的证明材料，具体如下：1、2010年3月9日，夏**个人借款25万元系支付给其个人账号，应视为个人借款；2、2010年4月29日有两次5万元现金支付工程预付款，要求××企业提供收据；3、2010年5月14日支付的工程款（混凝土款）20,800元，要求提供发票；4、2010年6月2日支付的租赁费66,800元，不予认可；5、2010年6月2日支付给张**的工程款，未见清单，在支付时也不知情，也没有×**团与水电班组的结算单，要求××企业说明等。

2010年6月5日，××企业（甲方）、×**团（乙方）、陈**（丙方）签订××××金融服务园装饰改建工程总承包合同终止履行框架协议，就××××金融服务园装饰改建工程总承包合同终止履行事宜，约定截止本协议签订之日，乙方已建工程量以现场双方确认的工程量为准，原总包合同约定的剩余工程乙方停止施工，不再履行；甲方同意除甲乙双方2009年12月18日签订的总承包合同外，甲方与夏**之间其他任何协议（包括夏**以其个人名义或以×**团的名义或持×**团委托书签订的协议或作出的承诺）涉及到乙方利益的均作废，对乙方无拘束力；工程款支付为乙方撤场完毕、工程决算后七天内，甲方应付清全部工程价款，如逾期按每日万分之五支付违约金；除本协议约定履行的条款事项外，总承包合同中的违约责任任何一方承诺不再追究；丙方为甲方的工程款支付承担担保责任。

2010年6月5日，×**团（甲方）、邓**（乙方）、××企业（丙方）签订协议书一份，就甲乙双方在2009年12月6日签订的合同，三方约定于签订本协议之日终止；根据丙方需要，丙方同意继续租赁乙方原合同中脚手架等设施，乙丙两方另行协商签订租赁合同；本协议签订前的租赁及其他费用由甲方承担等。当日，×**团即退场。

2010年8月21日，××企业（甲方）、×**团（乙方）签订工程结算协议书，确认：一、该工程总造价为2,012,795元，其中1、土建工程1,427,287元，2、土建签证联系单161,467元，3、钢结构防火漆75,000元，4、移交的土建材料135,000元，5、移交的土建材料（其他材料）3,700元，6、脚手架延期费用117,600元，7、外墙干挂花岗石，vrv空调图纸深化费用44,000元，8、其他联系单48,741元；以上工程总造价包含乙方完成的所有应结算的土建工程内容并纳入乙方结算书与甲方结算。二、乙方同意以下工程项目由甲方与乙方分项发包的施工单位直接进行核算和结算，不再列入甲方与乙方之间的结算范围，1、安装工程及安装工程签证联系单、安装工程移交材料费用，2、空调工程，3、结构加固工程，4、铝合金门窗工程，5、水电工程。三、双方签订本结算协议后，甲方对乙方实施的全部工程项目已全部核对清算完毕（外立面钢结构工程项目除外，双方另行处理），双方再无争议。四、乙方同意一次性支付甲方工程整改返修费用15万元。五、双方再无其他争议等。

2010年9月4日，××企业（甲方）、×**团（乙方）、上海×**团建设发展有限公司（以下简称住总集团，丙方）就本院（2010）浦*一（民）初字第×××××号案件签订协议书一份，确认丙方钢结构工程造价300万元，其中甲方已支付80万元给丙方，甲方还应支付220万元，乙方提供给丙方材料882,530元等，故丙方应得的价款为1,317,470元等。

本院认为

本院认为，原、被告在合同履行中协议解除合同，并对合同解除后的权利义务做了重新约定，并无不当，双方均应依约履行。双方争议主要在于工程造价的计算和已付工程款的认定。

××企业主张在2010年8月21日工程结算协议书中，1.4项、1.6项、1.8项中，是有重复计算的。1.4项中应再扣除30,300元，包含另行退还的混凝土方桩；方木料47,361元属铝合金材料，这个材料是铝合金分包商的材料，不属于原告结算的范围，已经单独结算，故再计方木料也属重复计算；瓜子片材料1,260元，该石料已经结算过，含在1.1项中了，属于重复计算。1.6项脚手架有重大误解，在2010年6月5日签订的三方协议，××企业在清算时存在重大误解，双方约定×**团承担2010年6月5日前项目脚手架费用，故按此约定××企业只应该承担73,500元。1.8项明细中1、3、6项的9,540元，包含在结算协议1.1项中，该费用为3个班组的已经结算，应该扣除。

××企业提供的方桩移交手续于2010年10月14日办理，从××企业提供的移交手续反映其将混凝土方桩交给李*，但无证据证明李*系代表×**团收取，故将该笔方桩款扣除的主张本院不予支持。××企业主张方木料、瓜子片材料属于重复计算，脚手架结算存在重大误解，其他联系单有9,540元，包含在结算协议1.1项中，属于重复计算，但其举证的相关证据均发生在双方结算前，在工程造价结算协议书中其所描述的小项也均未有明细列明，故本院对××企业上述主张难以采信、支持。故工程造价应以2010年8月21日工程结算协议书中约定的2,012,795元为准,扣除×**团同意一次性支付××企业工程整改返修费用15万元，××企业须支付工程款为1,862,795元。

关于已付工程款金额。××企业主张截至到2010年6月12日，已付款为2,765,140.09元。之后，××企业于2010年7月2日替原告垫付水电费54,915.10元，2010年7月2日垫付铝合金土建材料款59,150元，再扣除工程款中80万钢结构费用，实际支付工程款的费用2116,877.34元，并提供了明细表一张。

×**团对付款明细表中的第二笔25万认为是夏**个人的借款；第五笔1万元是夏秀明个人的借款。鉴于夏**是×**团系争合同的经办人，也是在施工中的实际负责人，其在施工中也确实多次已借款的形式领取工程款，其本人到庭也陈述相关款项确已收取并用于工程，故明细表中的第二笔25万及第五笔1万元均应视为×**团收取。

×**团对付款明细表中的第十七笔彩钢板租金66,800元有月，鉴于其于2010年6月5日退场，而彩钢板房于2010年5月搭建，其只使用了20天左右，故只认可承担20天的使用费用。上述事实确实，×**团退场后该房由××企业接收并交后续施工队伍使用，由×**团承担全部的建造使用费用显然不尽合理，故本院根据造价及×**团使用时间酌情由×**团承担2万元。

×**团对付款明细表中的第十八笔水电安装工程款489,062.73元不予认可，认为该部分工程款是另行结算的，在协议中已经有明确约定，不应在工程款中结算。在2010年8月21日工程结算协议书中已经明确，水电安装工程款不在双方结算工程范围中，应由××企业与×**团分项发包的施工单位直接进行核算和结算，故该款不应视为××企业已付工程款。

×**团对付款明细表中的27-31项均不予认可。27项为2002年2-5月工地水电费54,915.10元。该费用由现场施工队伍共同发生，故不应由×**团一方承担，本院酌定由×**团承担2万元。28项为临时房照明材料、下水材料费，第30项为配套设施水电安装费用，按照工程结算协议书中约定，水电安装工程款不在双方结算工程范围中，故上述费用不应由×**团承担。第29项为干挂石材不锈钢材料费，××企业仅提供了一张发票，该证据难以证明上述费用系应系争工程发生且应由×**团承担。第31项为垫付的铝合金门窗模版及材料款，铝合金门窗未包含在×**团工程款范围内，故也不应由×**团承担。

鉴于×**团对××企业付款明细表中其他项未提异议，故对于其余款项本院均予认可。×**团另主张水电加固工程由被告直接与施工人结算，其为××企业代付水电工程款4万元，加固费12,000元，但其提供的证据不足以证明，本院亦不予采信。综上，本院确认的已付工程款为1,449,277.36元（2116877.34-46800-489062.73-34915.10-4320-437-3535.15-2300-2260-24820-59150）,××企业尚欠413,517.64元。在2010年6月5日签订的解除合同协议中，原、被告约定工程款支付为×**团撤场完毕、工程决算后七天内，××企业应付清全部工程价款，如逾期按每日万分之五支付违约金；故在2010年8月21日工程结算协议书签订后，××企业应在2010年8月28日前付款，其逾期的，还应承担逾期付款违约金。被告陈**依约应对工程款本金部分的支付承担连带责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海×**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告××**任公司工程款人民币413,517.64元，被告陈**承担连带责任；

二、被告上海×**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告××**任公司逾期付款违约金（以413,517.64元为本金，自2010年8月29日起计算，按每日万分之五计算至本判决生效之日止）。

负有金钱支付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11,943元，由原告×**任公司负担3,843元，被告上海×**限公司、被告陈**共同负担8,100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年一月十九日