上海**限公司与XX**公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海**限公司（以下简称X**司）诉被告**限公司（以下简称XX）、被告**限公司（以下简称基础设施公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2009年10月26日向本院提起诉讼，本院受理以后，依法适用简易程序，后转为普通程序，并公开开庭审理。审理中，本院委托XX建设工程**限公司（以下简称X**司）对系争工程造价进行鉴定。原告X**司的委托代理人XX、XX，被告XX的委托代理人XX，被告基础设施公司委托代理人XX、XX，X**司鉴定人员XX先后到庭参加了审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告XX公司诉称，其为承接内环线XX改建工程（XX路段）8标工程，先期已支付被告保证金人民币150万元。2008年9月15日，被告XX与原告签订了工程建设承包合同。原告依约进场施工。同年11月8日、15日，基础设施公司两次通知原告终止施工合同的履行并要求原告退场。由于整个施工过程中被告未付款，故退场时基础设施公司支付原告工程款80万元。原告已完工的工程造价为2274106元，但原告将结算书送达两被告均遭拒绝。合同虽由XX与原告签订，但履行中由基础设施公司代替XX参与合同的履行。故要求两被告退还原告保证金150万元，支付工程款1474106元，诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告XX辩称，原被告确实存在工程，XX确实收到保证金150万元，且已经向原告退还保证金90万元，剩余60万元保证金愿意退还原告。因为原告与XX之间未结账，且基础设施公司未向XX付款，导致XX无力向原告退还剩余保证金。XX同意向原告支付审价结论确定的2008年11月8日（含）前施工的桩基工程造价1746076元，对其余工程款均不同意支付。对原告诉状中第二页“原告将结算书多次送达被告1、2，遭拒”有异议，XX从未收到结算书，对原告主张的工程造价不认可。对原告诉称的其他内容无异议。

被告基础设施公司辩称，不同意原告诉请，原告与基础设施公司之间不存在合同法律关系，原告与XX签订工程合同，与基础设施公司无关；基础设施公司作为总包单位，指导安排下属施工单位工作是基础设施公司的义务，不能作为原告诉请的理由；履约过程中，业主下令XX必须退场，因原告没有支付民工工资，民工至业主处闹访，业主要求我方解决民工工资问题，故基础设施公司将80万元汇至原告账号，且原告出具承诺书明确80万元用于支付民工工资。确认两被告之间解除合同，基础设施公司通知XX的施工队伍包括原告退场；原告不能以基础设施公司要求原告退场向基础设施公司主张工程款、保证金。

本院查明

经审理查明，2008年7月，原告支付被告XX保证金150万元。2008年9月15日，XX上海分公司（以下简称上海分公司）与原告签订建设工程分包合同一份，约定上海分公司将内环线XX改建工程（XX路段）8标工程的桩基施工分包给原告；项目内容为Ф1000钻孔灌注桩，单价每立方米290元，Ф850钻孔灌注桩，单价每立方米290元，声测管（注浆管）后注浆，每根320元，以上钻孔灌注桩单价包含机械设备钻孔成型全部工序费（含桩基接卸耗材费）、钢筋笼制作、吊放、焊接全部工序费等；工程总价为3667930元；若非X**司原因造成的停工，不但应认可本条约定的工期顺延，还应根据X**司实际停工损失，由X**司提交停工损失签证联系单，上海分公司应及时给予签证，七天内未签证回复的（按照收发文登记），应视为认可。原告依约进行了施工。

2008年11月8日，基础设施公司通知原告，称其已终止与XX的合同；鉴于原告与XX的施工协议，原告在内环线8标开工至2008年11月8日的桩*工程和XX结算；2008年11月8日以后基础设施公司委托上海X**限公司（以下简称XX建设）负责内环线8标项目的现场施工和管理；原告目前需要和XX建设签订施工协议，服从XX建设的管理，合理安排现场的施工生产。2008年11月15日，基础设施公司再次通知原告，称原告桩*施工进度缓慢，且已连续停工三日，严重影响工程进度。为确保工程完工，基础设施公司准备另行安排桩*施工队伍进场施工；望原告于明天将现场的自有桩*、电缆、电箱等施工机具保管妥当，并于2008年11月16日前退出施工现场。2008年12月2日，基础设施公司支付原告工程款80万元。

XX曾出具收条1张，确认收到XX支票1张，金额20万元，落款时间为9月3日。XX于2009年3月24日出具收条，确认收到XX还款20万元。2009年6月13日，原告收取XX20万元。2009年8月26日，原告出具收条，确认收到XX25万元支票1张，号码为00044170。2009年11月14日，原告出具收条，确认收到XX25万元支票1张，号码为00044174,并注明因退票调换，该支票也被退票。

2008年11月30日原告向基础设施公司出具收款确认及承诺函一份，称收到基础设施公司代为支付的内环线8标的桩基工程款80万元（该款为2008年11月8日前原告与XX分包合同工程款）。2008年11月9日，原告向基础设施公司出具承诺书一份，承诺从2008年11月9日起退出内环线8标的桩基工程施工，之后发生的一切债权债务与其无关。

本院认为

本案在审理过程中，经当事人申请，本院委托X**司对系争工程造价进行鉴定，结论为已确定造价为1746076元，待确定造价为310474元，其中试成桩费用25999元，安装声测（注浆）管费用57280元，8#机进出场费用4925元，停工补偿费98467元，定制超长护筒费用19600元。

以上事实，由原告提供的票据凭证、建设工程施工合同、通知两份、钻孔灌注桩报验申请表、工程联系单，被告XX提供的收条，被告**公司提供的承诺书及庭审笔录、审价报告在案佐证。

本院认为，XX将承包的工程分包给原告施工，违反建筑法的相关规定，故原告与XX间的分包合同无效。但原告已完成部分施工，XX应支付原告工程价款。原告主张基础设施公司与XX共同退还保证金、支付工程款，但基础设施公司与原告无合同关系，原告也确认其支付的80万元工程款系代付，且XX与基础设施公司就系争工程纠纷已另案诉讼，双方间工程款尚未决算，故原告对基础设施公司的请求，本院难以支持。

关于原告的工程造价，无争议的为1746076元，有争议部分如下：

一、试成桩费用25999元。该费用合同中未做约定，原告在审价公司鉴定时也表示不计费用，故本院认为该费用不应计入造价。

二、安装声测（注浆）管费用57280元。被告XX认为应依据基础设施公司报建设单位批复的方案为准，但原告已提供了基础设施公司确认的钻孔灌注桩报验资料，已能证明其系根据基础设施公司指令施工，XX应就该部分工程支付款项，其也可就该项目与基础设施公司结算。

三、8#机进出场费用4925元。原告在司法审价过程中同意该款不计取，故对其已做承诺应予遵守。且原告主张系根据施工要求增加该机，但原告也未提供相关证据，故本院认为该款不计造价。

四、停工补偿费98467元。原告提供了文件签收单及7张签证佐证，认为其已提交停、窝工签证，但XX未予回复，按照合同约定应视为认可。但原告的文件签收单反映2008年10月15日前签证由XX员工XX签收，之后的签证则由其他人员签收，且这些人员XX否认是其员工，原告对这些人员系代表XX签收也未予以证明，故本院认为只有2008年10月15日前提交的1#-5#签证才能依约视为XX认可，该部分停工补偿费经鉴定为36864元，可计入工程造价。

五、定制超长护筒费用19600元。原告称因总包要求定制超长护筒，但未提供相应证据，且在分包合同中约定钻孔注桩单价包括桩基机械耗材费，故本院认为该费用不应另计造价。

综上，本院确认的工程总造价为1,840,220元。

关于应退的保证金金额，XX主张已退还90万元，其中两张25万元的支票遭到退票，当然不能作为退款。另外XX于2009年3月24日出具收条，确认收到XX还款20万元，原告主张该20万元是XX与XX之间基于落款时间为9月3日收条的个人之间的还款。XX代表原告出具的其他收条上，XX要么明确款项是还给XX公司的，要么明确其收取的是XX的还款，而2009年3月24日的收条中未提及XX或XX公司，且XX、XX确存在20万元收条，故2009年3月24日收条所涉20万元难以作为XX还款。故XX应退还的保证金为130万元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告上海**限公司与被告**限公司间的建设工程分包合同无效；

二、被告**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海**限公司工程款人民币1,040,220元；

三、被告**限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海**限公司保证金130万元；

四、驳回原告上海**限公司其余诉讼请求。

本案案件受理费人民币30,592元，由原告上海**限公司负担5,070元，被告**限公司负担25,522元。审价费55,000元，由原告上海**限公司与被告**限公司各半承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一一年五月九日