上海申**有限公司与浙江建**有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海申**有限公司诉被告浙江建**有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年5月11日受理后，依法适用简易程序，于2010年9月6日、12月10日及2011年1月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人均到庭参加诉讼，被告委托代理人高**2010年9月6日、12月10日到庭参加诉讼，2011年1月25日被告经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海申**有限公司诉称，2007年8月8日，被告将其从上海**公司处分包的“五号沟LNG事故气源备用站扩建项目专用码头工程”和“浦东国际机场扩建场外供油五号沟码头工程”，再分包给原告以被告班组名义，使用被告资质证书，承接施工，双方签订了《合作施工协议》，并将同年7月17日原、被告确认的《LNG码头钻孔桩比价表》为合同附件。该《协议》约定了工程范围、工程造价等。2007年12月，原告按约完成工程，经竣工验收合格已由被告交付总包方。根据工程结算，总工程价款为人民币(以下币种相同)1,095,056元。被告仅支付工程款848,212.50元，还欠原告工程款246,843.50元，已造成原告利息损失24,881.80元。原告认为，被告出借资质，将其分包的工程再分包，已违反了《建筑法》的强制性规定，原、被告签订的《合作施工协议》应无效，被告应承担偿付工程欠款和赔偿利息损失的民事责任。原告诉讼请求：1、确认原、被告签订的《合作施工协议》无效；2、判令被告立即付清工程欠款246,843.50元，赔偿利息损失(以246,843.50元为本金，自2009年1月5日起至2010年5月5日止，按中**银行同期同类贷款利率计算)；3、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第2项诉讼请求为：判令被告立即付清工程欠款402,589.50元，赔偿利息损失(以402,589.50元为本金，自2009年1月5日起至2010年5月5日止，按中**银行同期同类贷款利率计算)。

被告辩称

被告浙江建**有限公司辩称，《合作施工协议》是否无效应由法院认定，无效合同应按实结算，经被告计算，已支付的848,212.50元足以结清工程款。

本院查明

经审理查明，2008年8月8日，被告浙江建**有限公司(甲方)与原告上海申**有限公司(乙方)签订《合作施工协议》一份，约定：甲方将外高桥LNG专用码头钻孔灌注桩工程发包给乙方施工；除钢平板搭拆外的工程范围，每根桩价格为38,655元(一次性包干价，包括机械进出场费和管理费等)；钢平板搭拆，按照业主和监理批准的方案实施，乙方向甲方结算为：材料按平均价4,000元/T计算，实行5次分摊，即乙方向甲方收取材料费每吨为800元，搭拆费每吨按1,000元计算，合计每吨按1,800元结算。以上两项价格，均实行一次性包干，建设单位和总包方与甲方的结算价款与乙方无涉，超过以上包干价的归甲方享有，不足以上包干价的由甲方补足给乙方；工程现场签证双方积极配合，尽力向业主争取，签证工程量部分双方各享受50%。若乙方分成的签证工程量不足五万元，由甲方补足五万元给乙方；现场乙方施工所需材料、水电费用均由乙方承担；乙方作为甲方的施工班组，甲方按总承包合同规定，同比例支付给乙方工程款；上海浦东机场扩建工程场外输油工程五号沟码头的钻孔灌注桩施工工程，在同等条件下，由乙方施工；本合同附LNG码头钻空桩比价表一份。上述协议签订后原告按约进行了上述两项系争工程的施工。

2010年9月6日庭审中，原告陈述外高桥LNG专用码头钻孔灌注桩工程于2007年8月8日开工，同年10月完工交付被告，上海浦东机场扩建工程场外输油工程五号沟码头的钻孔灌注桩工程于2007年10月开工，同年11月完工交付被告，被告提出对原告上述陈述的答辩意见庭后以书面告知法院，本院要求被告庭后一周内提供总包合同及书面答复本案系争两项工程的开、竣工及验收情况，但本案审理中被告一直未答复及提供总包合同。

另本案审理中原告申请对承建的外高桥LNG专用码头的钻孔灌注桩施工工程和上海浦东机场扩建工程场外输油工程五号沟码头钻孔灌注桩施工工程的工程造价进行司法鉴定，本院委托万隆建**有限公司进行了司法鉴定，沪万价鉴字(2010)第74号《关于外高桥LNG码头和浦东机场航油码头钻孔灌注桩工程造价的司法鉴定意见书》鉴定结果为：外高桥LNG码头和浦东机场航油码头钻孔灌注桩工程造价为1,107,753元。该鉴定意见书经庭审质证，原告认为由于《合作施工协议书》无效，不应以其约定作为计价依据，要求按上海“2000”定额计价。被告认为鉴定意见书不能作为结算依据。因原告审理中坚持要求按“2000”定额进行补充审价，本院委托万隆建**有限公司进行了补充审价，沪万价鉴字(2010)第74-1号《关于外高桥LNG码头和浦东机场航油码头钻孔灌注桩工程造价的司法鉴定补充意见书》鉴定结果为：外高桥LNG码头和浦东机场航油码头钻孔灌注桩工程造价(以“2000”定额计价)为1,250,802元。

以上事实，有原、被告签订的《合作施工协议》、《LNG码头钻孔桩比价表》、工程联系单、技术核定单、2008年12月24日被告出具给上海**公司《关于付清外欠人工费材料款的承诺》、沪万价鉴字(2010)第74号《关于外高桥LNG码头和浦东机场航油码头钻孔灌注桩工程造价的司法鉴定意见书》、沪万价鉴字(2010)第74-1号《关于外高桥LNG码头和浦东机场航油码头钻孔灌注桩工程造价的司法鉴定补充意见书》及原、被告的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《合作施工协议》虽系双方的真实意思表示，但被告将其承接的分包工程再转包给原告施工，违反了法律强制性规定，应为无效。本案审理中被告对系争两项工程的开、竣工及验收情况一直不予答复，也拒不提供总包合同，故本院认定原告已完成施工且视为验收合格，被告提出扣除10%保修金缺乏依据，不予采纳。鉴于原告施工工程无法返还，被告应当支付原告相应折价款。原、被告签订的《合作施工协议》无效，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，仍应参照合同约定支付工程价款。原告要求按“2000”定额计价不符合原、被告双方订立合同时的真实意思，超出了当事人签订合同的预期，不应采纳。沪万价鉴字(2010)第74号《关于外高桥LNG码头和浦东机场航油码头钻孔灌注桩工程造价的司法鉴定意见书》系根据双方约定的计价方式进行司法鉴定的结果，应予采纳，故本院确认被告应支付原告工程价款总额为1,107,753元，扣除已支付848,212.50元，被告尚应支付原告工程款余款259,540.50元。原告所举证2008年12月24日被告出具给上海**公司《关于付清外欠人工费材料款的承诺》并不能证明原告竣工交付的具体时间，原告也无其他证据证明其竣工交付具体时间，故原告要求被告赔偿自2009年1月5日起至2010年5月5日止的工程款利息损失缺乏依据，本院难予支持。被告经本院传票传唤2011年1月25日无正当理由未到庭，本院依法可缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、2008年8月8日原告上海申**有限公司与被告浙江建**有限公司签订的《合作施工协议》无效；

二、被告浙江建**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海申**有限公司工程款259,540.50元；

三、驳回原告上海申**有限公司的其余诉讼请求。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7,947元，减半收取计3,973.50元，由原告上海申**有限公司负担1,377元，被告浙江建**有限公司负担2,596.50元；审价鉴定费35,000元，由原告上海申**有限公司负担5,000元，被告浙江建**有限公司负担30,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一一年二月十六日