**公司与**公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告**公司（以下简称**公司）诉被告**公司（以下简称x酒店）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2010年8月23日向本院提起诉讼，本院受理以后，依法适用简易程序，并公开开庭审理。被告x酒店在答辩期内对本案提出管辖权异议。本院于2010年9月15日裁定驳回管辖权异议。被告x酒店对该裁定上诉于上海**人民法院，该院于2010年10月20日裁定驳回上诉。本院于2010年11月23日、2010年12月9日公开开庭进行了审理，原告**公司的委托代理人林x，被告x酒店的委托代理人张x到庭参加了审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告x公司诉称，2008年8月25日，原、被告签订建筑装饰工程施工合同，约定由原告为被告改造酒店副楼，工期自2008年9月6日至2008年12月26日。合同签订后，原告根据被告要求，在2008年9月1日交付被告人民币100万元工程质保金。然而被告未能按照合同约定日期提供图纸及现场交底，且无批文，导致原告无法开工，也因此造成损失。2008年10月22日，被告向原告发文，告知原告更改开工日期为2009年3月1日，但被告至今仍未提供图纸及批文，导致工程合同无法施工原告只能解除合同。期间被告确认给原告造成的损失，并承诺赔偿占用原告质保金所造成的损失及在更改开工日期仍无法开工时所应承担的法律责任。此外，被告还以垫资工程周转款名义，分三次从原告处取走165000元，原告还为被告做了48062.88元的零星工程建设，双方对此已结算确认，但被告未予支付。2009年4月15日，被告对上述零星工程款、垫资款在内的应付款予以确定，并于同年5月17日承诺三月内全部归还4月15日所确认的金额。但被告再次未兑现承诺。故要求被告归还质保金100万元，支付占用质保金损失72.5万元，误工损失费463,613元，支付零星工程款48062.88元，归还工程垫资款165000元，及误工费、垫资款、零星工程款的利息损失，赔偿预期利益损失50万元，承担诉讼费用。

被告辩称

被告x酒店辩称，不同意原告全部诉请，被告仅确认欠付原告工程款30万元。对原告诉称事实中第一段事实予以确认，原告仅支付质保金70万元。被告确实没有提供图纸交底，系争工程无批文，也确实发文更改了开工日期。对原告诉称的其他事实无异议。原告通知被告解除合同，但被告认为合同在原告发出通知之前已经解除。被告取走原告16.5万元不是事实。被告可以根据确认单的金额确认零星工程造价。

本院查明

经审理查明，2008年8月25日，原、被告签订建筑装饰工程施工合同，约定被告将上海x酒店附楼改造工程发包给原告；工期自2008年9月6日至2008年12月26日；合同价款暂估850万元。

2008年9月1日，被告收取林x（原告）工程质量保证金100万元。同日，原告收取被告30万元备料款。

2008年9月28日，原告递交误工结算单给被告，称因甲方（被告）原因工程拖延开工，造成2008年9月份乙方（原告）误工经济损失243009元（含100万元质保金月息3万元），被告签署意见称“以上误工费用工程结束后再结算”。

2008年10月21日，原告递交误工结算单给被告，称2008年10月误工损失106604元（不含第11项被告向原告借款15000元，12项宿舍租金6000元），被告签字同意。

2008年10月22日，被告向原告发文，告知原告更改开工日期为2009年3月1日。

2008年10月23日，原告递交“延迟开工日期经济约定书”，称因业主将开工日期2008年9月6日变更为2009年3月1日，业主必须实施：1、原告交给被告的质保金被告每月1日前应付利息5万元；2、从合同生效至2009年3月1日因被告原因造成无法正常开工的误工停工损失费用，被告已签证认可的分二期付给原告；3、2009年3月1日无法开工，被告无条件还给原告质保金，同时赔偿被告投资损失按质保金50%计算；4、以上约定，如果违约由司法部门仲裁。被告同意上述1、3、4条，对第2条表示结算时加入。

2008年11月5日，原告收取被告误工费10万元，利息5万元。

2008年12月，原告完成该酒店零星工程造价48062.88元。

2009年4月15日，被告向原告出具借条，称借林x人民币1001675元（含工程款）。被告于2009年5月17日承诺于15天内归还，三个月内归还完毕。

2009年6月15日，被告承诺欠林x的款项每天归还3000元，于2009年8月x招待所拆迁款归还。

2009年10月23日，被告出具欠条1张，确认欠林x2009年4月15日至2009年10月15日的利息30万元。

2009年10月25日，被告针对林x的欠款出具还款计划，承诺在60天内还款。

2010年5月20日，双方间签订的建筑装饰工程施工合同已解除。

审理中，原告、林x、林x确认上述以林x、林x二人名义所涉事物、款项均为代表原告的行为。

另查明，2009年5月3日至2010年9月10日，被告共支付原告258300元，该期间内付款的原始收条均由原告收回。双方后向本院确认无争议的详细构成为2009年5月3日付5万元，6月6日付3000元，6月14日付47000元，6月19日付6000元，6月21日付3000元，6月25日付1万元，7月8日付3万元，7月18日付2万元，8月11日付5000元，10月1日付3万元，2010年1月7日付1万元，2月11日付1万元，3月30日付1万元。

以上事实，由原告提供的建筑装饰工程施工合同、质保金收据、改变开工日期通知书、误工签证单、迟延开工日期经济约定书、零星工程决算确认书、借条、欠条、承诺书、还款计划、情况说明及庭审笔录在案佐证。

本院认为

本院认为，原、被告间的施工合同已解除，故被告收取的工程质保金应返还原告，原告收取被告的备料款也应返还。被告主张在2009年4月15日出具借条时就已用备料款抵销质保金，但无证据证明，故抵销日期本院以第一次庭审2010年11月23日被告表示出抵销意见确定。2009年5月3日至2010年9月10日，被告共支付原告258,300元，本院将其作为归还的质保金处理。原告主张被告承担占用质保金造成的损失，并以每月5万元计算，被告虽曾承诺每月付5万元的利息，但原告并未提供证据证明其实际损失的存在，被告在庭审中也认为计算标准过高要求调整，故本院认为该项损失可参照法律规定借款的利率范围予以酌定，结合上述付款、抵销钱款，至2011年1月10日止，该项损失酌定为60万元，扣除被告已支付的5万元，被告尚应偿付55万元。

对于零星工程款48062.88元，被告也应支付，并可从其合同解除之日即2010年5月20日起支付逾期付款利息。

被告确认因其原因造成停窝工损失，包括2008年9月24日签证的213009元（不含质保金利息3万元）、2008年10月21日确认的106604元，也应当承担。质保金利息3万元，并非基于停窝工产生，本院作为质保金争议部分处理。原告另主张2008年10月23日至2009年4月1日的停窝工损失114000元，并以该损失包含在2009年4月15日借条1001675元内为佐证。该借条双方都明确并非系应真正的借款关系形成，而是针对双方一系列款项的结算，尽管借条中未明确结算内容，双方在庭审中对此的表述也不一致，被告否认结算中包含有此项停窝工损失，但鉴于却存在工期延期的情况，客观上存在该项损失，且对之前两个月的损失被告也均予以确认，故本院酌情认定2008年10月23日至2009年4月1日的停窝工损失为114000元。上述总的停窝工损失为433613元。鉴于被告2008年11月5日支付的误工费为10万元，故被告尚应支付原告误工费333,613元。

原告另主张存在工程垫资款165,000元，也以该款含在上述欠条内予以佐证，但除2008年10月21日误工签证单中明确有15000元的借款外，并无任何其他证据能证明存在其余15万元垫资款，故本院认为该15000元作为在工程中所借，可作为原告垫资款由被告返还，其余15万元本院则难以确认。

关于合同解除的时间双方表述不一，原告主张为其通知被告解除之日即2010年5月20日，被告则主张在2009年4月15日解除，但双方对2010年5月20日合同已解除的意思是一致的，故对误工费、垫资款的逾期支付起算日以2010年5月20日为准。

此外，被告还承诺在2009年3月1日无法开工，无条件还给原告质保金，同时赔偿被告投资损失按质保金50%计算。该项承诺赔偿并非如原告主张的系双方约定的预期利益，而是对被告未履行合同约定的赔偿损失金额，本院也酌情调整为10万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十九条第二款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告x公司于本判决生效之日起十日内归还原告x公司工程质保金人民币441700元；

二、被告x公司于本判决生效之日起十日内偿付原告x公司至2011年1月10日止的占用工程质保金损失55万元；

三、被**公司于本判决生效之日起十日内支付原告x公司误工损失费333613元，并偿付该款自2010年5月20日起至本判决生效之日止的逾期付款利息损失，按照中**银行同期同类贷款利率计算；

四、被**公司于本判决生效之日起十日内支付原告x公司零星工程款48062.88元，并偿付该款自2010年5月20日起至本判决生效之日止的逾期付款利息损失，按照中**银行同期同类贷款利率计算；

五、被告x公司于本判决生效之日起十日内归还原告x公司工程垫资款15000元，并偿付该款自2010年5月20日起至本判决生效之日止的逾期付款利息损失，按照中**银行同期同类贷款利率计算；

六、被告x公司于本判决生效之日起十日内偿付原告x公司未履行施工合同的损失10万元。

本案案件受理费人民币30,252元，减半收取计15,126元，由原告x公司负担5,126元，被告x公司负担10,000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一一年一月十日