汪某某与上海某某建筑装潢有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告汪某某诉被告上海某某建筑装潢有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年12月30日立案受理后，依法由审判员徐**独任审判。本案于2011年1月19日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告法定代表人、被告委托代理人到庭参加诉讼。2011年3月21日本院依法组成合议庭适用普通程序对本案进行审理。本案于2011年4月13日第二次公开开庭进行了审理，原告汪某某及其委托代理人、被告法定代表人、被告委托代理人到庭参加诉讼。2011年6月17日原告对签证工程量提出审价申请，本院依法通过上海**民法院委托审价机构进行工程审价，2011年9月审价机构出具《鉴定报告》。本案于2011年11月8日第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告法定代表人、被告委托代理人到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经分管院长批准延长审限三个月审理。本案于2011年12月9日第四次公开开庭进行了审理，原告汪某某及其委托代理人、被告法定代表人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汪某某诉称：原告依据与被告签订的“内部承包协议”为被告做某广场某酒店装饰工程，但因增加工作量、停工等增加的工程款及人工损失计人民币（以下币种均为人民币）150,000元，被告至今未支付。经多次催讨无果，原告诉至法院要求被告支付工程款及人工损失150,000元。案件审理过程中，原告变更诉讼请求，明确要求被告支付工程款144,699.96元，诉讼费由被告负担。

被告辩称

被告上**有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，被告已付原告工程款1,139,922元,已经结清应付原告的所有工程款。

本院查明

经开庭审理查明：2006年8月2日原告（乙方）与被告（甲方）签订《内部承包协议》，由乙方承包甲方位于萧山某酒店装饰工程；承包内容为主楼12-17层装饰、水电工程；承包方式为包清工；承包价为845,200元（按甲方合同价782,600元/层×6层×18％＝845,200元计算）；结算按甲方与建设单位的结算额乘以18%的计算方式进行结算；协议签订乙方进场10天内，甲方支付承包款的10％，工程款按月支付，工程完工后付至承包款的70％，整个工程竣工后经建设单位验收合格后付至承包款的80％，甲方与建设单位审计结算完成后付至承包款的90％，余留10％作为保修金，保修期为二年；工程期限2006年8月5日至10月20日（78天工期）；甲方指派孙**为工地负责人，乙方指派汪某某为工地负责人；保修期间，乙方应在接到修理通知之后24小时内保证派相关专业人员进行修理，否则甲方委托其他人员修理，所发生费用在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。《内部承包协议》乙方处由原告汪某某签名，甲方处由上海艺**限公司萧山某广场装饰工程项目部代被告上海某某建筑装潢有限公司签章。

《内部承包协议》签订后，原告按约进行施工。施工过程中因施工内容有变更，2007年2月2日被告出具《关于汪某某班组人工费调整意见》，约定原由原告承包施工的16-17层的木工、泥工、油漆工三大工种移交陈*班组施工，被告同意原告班组12－15层及16－17层部分施工工作承包总价仍按照845,200元支付。

2007年3月原、被告签订《补充协议》，由原告包清工施工原陈*班组遗留的所有项目，承包价为35,000元。

2007年3月工程基本完工后，被告出具《与汪某某恒隆广场工程人工结算原则和依据》，结算原则为：1、以2006年8月2日与原告签订的承包协议为依据原则；2、2006年10月原告班组因劳动力不足，经双方协商原告班组出让16、17层两个楼面由陈*班组施工，出让的16－17层两个楼面中的客房轻钢龙骨吊顶、隔墙木龙骨基层及卫生间的管道洁具安装仍由原告班组施工；3、原告班组施工的12-15层四个楼面及16-17层的部分工作，人工费提高到845,200元（即合同价782,600元/层×4层×27％）；4、电气安装35元/㎡计价；5、16－17层原告班组施工的合同内容有：A轻钢龙骨吊顶安装＝75元/㎡×1,000㎡×2层×27％＝40,500元；B管道洁具安装＝37,300元/层×2层×27％＝20,100元。结算依据为：1、合同内：A、合同价652,100元/层×4层×27％＝704,200元，C、电气安装35元/㎡×1,000㎡×3层＝105,000元，D、16－17层合同价60,600元，合计869,800元。2、合同外按承包协议第八款第5、6条约定执行。3、2007年3月春节后增加一份16－17层的修补合同，合同价为35,000元。4、合同内的预付款869,800元＋35,000元＝904,800元×80％＝723,800元。

另查明，上海艺**限公司与业主单位（浙江众**有限公司）签订《工程承包合同》，确定甲方合同总造价为4,841,004元（每层为806,834元×6层），优惠3％，优惠后造价总计为4,695,773元。2008年12月甲方合同施工经审价咨询机构审核后出具《关于假日酒店12－17层装饰工程结算审核报告》，工程审定数为5,172,913元；后，最终定审额为5,152,914元。施工完成后，被告已付原告工程款为1,139,922元。

以上事实，由原、被告的陈述、《内部承包协议》、《汪某某施工队12-17层的工作内容》、《关于汪某某班组人工费调整意见》、《补充协议》、《与汪某某恒隆广场人工结算原则和依据》、《工程承包合同》、《关于假日酒店12－17层装饰工程结算审核报告》、《基建工程结算审核定案表》等予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

案件审理过程中，原、被告双方就以下问题存在争议：

一、工程款构成问题。

（1）原告称施工过程中，工程量有变更、增加、改动的情况，原告施工后出具了A1－A62现场签证单及1－1至1－7改动工作量签证单；另外，原告在合同外施工，有些工程量未在原、被告间的签证中体现，但在被告与业主单位间的签证中有体现。为此原告提供了A1－A62现场签证单、1－1至1－7改动工作量签证单以及签证项目汇总表。1－1至1－7改动工作量签证单形成于签证施工当时，原告方书写后交由被告方签字确认，被告收取复印件后始终未签字，直到工程施工完毕双方结算时原告再次提起要求确认，被告法定代表人在认可施工事实的基础上称要求找当时施工负责人签字其才认可。故此2010年时原告找到被告方当初工程负责人（现已离职）孙**、周**、张**补签以作证明，同时申请证人张**到庭作证。证人张**称2006年9月25日至2007年9月期间在被告处公司，因原告找到张**，张**根据施工日志于2010年9月补签。

被告对于A1－A62现场签证单真实性没有异议，对于所载工程量亦无异议，但对于原告藉此主张的计算单价持有异议。1－1至1－7改动工作量签证单的真实性及证明内容均有异议，系原告为诉讼而事后补办的，且孙**、周**、张**等三人均是与公司有矛盾才离开公司的：孙**曾任被告公司施工员，于2006年10月离开被告公司；周**曾任公司项目副经理，2006年10月来公司同年，12月之前离开公司；张**曾任公司安全员，于2007年3月工程结束后离开公司。三人在时隔三年后补签不能起到任何证明效力，也不可能精确回忆起三四年前的具体施工量。1－1至1－7改动工作量签证单是原告在2010年双方对帐结帐时才拿出来的，被告确实不知道是否真实存在这些工程的施工。而且原告所提供所有签证即使是真实的，也无法判断是否与业主签证之间存在重合。

鉴于双方对签证是否重合及签证金额存在争议，本院依法通过上海**民法院委托审价机构进行审价鉴定，为此原告垫付审价鉴定费12,692元。2011年9月上海联合**有限公司出具《鉴定报告》：根据本案实际情况及原被告各自主张，出具三个方案：方案一为采信原告提供签证中单价，无签证单价的根据市场信息价、定额投标价；方案二为采信市场信息价、定额价、投标价；方案三为采信内部承包协议，业主签证金额×27％。鉴定结论由：①针对签证A1－A62:原告认为依据方案一计取为169,659.30元，被告认为依据方案二计取为72,283.53元。②针对签证1－1至1－7：原告认为依据方案一计取为58,973元，被告认为原告请已离开公司的孙**等人补签字而不予认可。③针对签证A1－A62与业主签证重复部分：原告认为依据方案一计取为25,489元，被告认为依据方案三计取为19,469元。④双方无争议一致确认业主签证金额76,638元。

在上述审价基础上，原告认为其应得工程款应为：①12－17层合同内价款＋②13-15层电气安装款119,490元＋③补充协议款项35,000元＋④电梯门套款项4,480元＋⑤业主签证款76,638元＋⑥A1-A62签证款169,659.30元＋⑦（1－1）至（1－7）签证款58,973元＋⑧业主签证与A1－A62签证中重合部分的款项25,489元。被告则认为原告应得工程款应为：①12－17层合同内价款＋②13-15层电气安装款119,490元＋③补充协议款项35,000元＋④电梯门套款项4,480元＋⑤业主签证款76,638元＋⑥A1-A62签证款72,283.53元＋⑦（1－1）至（1－7）签证款0元＋⑧业主签证与A1－A62签证中重合部分的款项19,469元。

（2）2011年6月本院委托工程审价之前，原、被告双方对12-17层原告施工的合同价没有争议，一致确认为753,851元（即12-17层中就原告施工部分，被告与业主单位的最终审定价2,792,042元×27％）。

2011年11月1日原告认为12-17层原告施工的合同价为764,641元（即12-17层中就原告施工部分，被告与业主单位的最终审定价2,832,003元×27％）。被告认可以此为基价，但需再扣除被告与业主间的3％优惠让利及二次复审核减分摊。2011年11月3日被告致函法院表示计算有误，12-17层原告施工的合同价仍应为被告与业主单位的最终审定价2,792,042元×27％即753,851元，同时应扣除被告与业主间的3％让利及二次复审核减分摊0.39％，而非764,641元。

对此，原告称之前原、被告双方就12-17层原告施工内容进行过对帐，对帐确定被告与业主间的审定额为2,792,042元，在此基础上乘以27％即是原告的合同价。但后来原告发现被告提供的对帐资料有欠缺，经原告重新核算审定额应为2,832,003元。被告认为原、被告之前经过对帐已经确定原告施工的12－17层业主审定价为2,792,042元,在此基础上乘以27％以及被告与业主间的让利、二次核减分摊。原、被告双方对合同价无法达成一致意见，但双方均表示不申请审价。

二、抵扣维修费问题。

被告称，在保修期内被告发现质量问题曾口头通知原告进行修理，因原告未能维修，由被告委托浙江众**有限公司进行了维修，被告代付维修人工、材料等各项费用合计9,200元。此些费用理应在保修金内扣除，但目前被告已经连同保修金多付了工程款，因此要求原告在本案总帐中一并进行抵扣或返还。为此，被告提供维修单5份及浙江众**有限公司证明1份，证明被告已付浙江众**有限公司委托维修费用13,500元，其中应由原告负责维修的12－15层涉及人工材料费应为9,200元。

对于被告提供的证据真实性不予认可，原告称其是包清工，维修中原告也仅负责人工费，不负责维修所有的材料费，因为质量问题也可能是由于被告提供的材料问题所致。被告代原告一共进行了5次维修，维修的人工费2,250元，确实是被告垫付给维修人员的。后经原、被告双方商谈一致以2,000元价格解决，所以原告同意就维修费用2,000元在本案总帐中一并处理，若被告多付工程款了，原告愿意返还，若被告少付工程款了，原告愿意在总款中扣除其应承担的维修费用2,000元。为此，原告提供请修单及收条各4份，证明前面4次维修被告代付的人工费为850元，最后一次维修支付人工费1,400元，合计2,250元。另，最后一次维修系原告方派人进行的，而被告提供的证据显示同天被告也在委托维修，显然不合常理。

被告对原告提供证据的真实性无异议，由于最后一次全面检修原告派人维修未能全部维修好，因此被告代付原告方派出维修人员人工费1,400元后又委托浙江众**有限公司继续维修施工，另行支付了人工费及材料费。被告主张的费用系人工、材料等维修所需的所有费用，且已经实际支付浙江众**有限公司。

本院认为

根据庭审确认的事实，本院认为：原告作为建设工程分包合同中的自然人承包方，在未取得建筑施工所应具备的施工资质情况下，与被告公司签订性质为建设工程分包合同的《内部承包协议》，建立建设工程分包合同关系，依法应当被认定为无效。但因原告所实施的装饰、水电工程已经施工完毕，且经验收合格使用，故被告仍应参照《内部承包协议》约定支付工程价款。关于合同价，原告12－17层施工内容对应的工程审定价曾经双方对帐确定为2,792,042元，原告以此审定价额乘以27％计算合同价为753,851元并在多次庭审中陈述确认。后原告又称12－17施工内容审定价为2,832,003元，对此被告不予认可（2011年11月1日认可后于11月3日当即致函表示计算有误不予认可）。对此主张变更原告负有举证义务，原告表示不申请工程审价又无其他确切证据证明，本院不予采信，本院确认原、被告曾一致确认的金额753,851元（即12－17层原告施工内容审定额2,792,042元×27％）。原、被告双方签订《内部承包协议》确定承包价845,200元是以甲方合同价782,600元/层为基础的，而甲方合同价782,600元/层是在被告与建设单位合同造价806,834元/层基础上优惠3％得出的；被告与建设单位结算价亦是在工程审定价基础上优惠3％计算的，由此原、被告间结算亦应在工程审定价的基础上优惠3％计算为731,235.80元。

关于签证A1－A62以及业主签证与A1－A62签证中重合部分的款项。签证是原、被告就合同外增改工程量及单价确认一致的有效证据，签证中列有单价的，理应依据签证单价，签证中未列有单价的，理应依据市场信息价、定额投标价。藉此，本院确定A1-A62签证款为169,659.30元、业主签证与A1－A62签证中重合部分的款项为25,489元。

关于（1－1）至（1－7）签证款。签证是为记录工程量发生增改而形成于施工当时的有效记录。原告提供的此些签证上所谓被告方人员的签字，均是3年之后由已经离职的人员补签，其不符合签证本身的形式要件要求也不具备签证的效力。即使原告方书写内容形成于2006年且当时早已交至被告方但被告方不予签字，可见被告方当初即已存有异议；何况原告未有证据证明此些签证已在工程施工当时交予过被告，而此些签证对应的工程量又无法通过目前工程现场审核可现，故本院对于（1－1）至（1－7）签证不予确认。

根据以上认定金额结合原、被告确认一致的应付款构成，本院确认被告应付原告工程款为1,161,992.10元，现被告已付1,139,922元，尚余2,2070.10元未付。

原、被告一致同意维修款问题一并在本案处理且同意进行抵扣，于法无悖，本院予以准许。被告代原告支付的维修费用应以其实际支出为准，现被告已提供委托维修支付的费用为9,200元，原告虽持异议但未有其他证据予以否定，故本院确定在本案工程余款中扣除被告代付维修费用9,200元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

被告上**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告汪某某工程余款人民币12,870.10元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币3,194元，由原告负担人民币2,707元，由被告负担人民币487元；鉴定费人民币12,692元，由原告负担人民币4,230元，由被告负担人民币8,462元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年一月十七日