陶*与刘*建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告陶*诉被告刘*建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年10月12日立案受理后依法由审判员邵**任审判。本案于2011年11月3日第一次公开开庭进行了审理，原告陶*及其被告刘*到庭参加诉讼。因案件审理需要，本院依法通知陈*作为第三人参加诉讼。本案于2011年11月24日第二次公开开庭进行了审理，原告陶*及其被告刘*，第三人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陶*诉称：2010年12月，原告从陈*处承包的位于本区某路某工地建设工程中分包到土方工程项目。2011年1月，原告又将该项目工程转包给被告。2011年3月25日，经双方协商并征得陈*同意，由被告直接从陈*处分包该土方工程项目。同日，双方对有关事项进行结算，确认原告共为被告垫付工程款人民币71,000元，挖机施工费14,700元及内转运输费900元，钢模板租赁费3,900元，上述共计90,500元。双方另外约定该工程转包费，按照工地土方每立方米1元，三合土即建筑垃圾每立方米2元计算，后双方另口头协商一致两项目都按每立方米1元计算。根据三方结算，共计18,284立方米，故被告应当支付原告工程转包费18,284元。故原告起诉到法院，要求判令被告支付108,784元，包括返还工程款71,000元，支付转包费18,284元，钢模板租赁费3,900元，挖机施工费14,700元，内部运转费900元。本案受理费被告负担。

被告辩称

被告刘*辩称:不全部同意原告的诉讼请求。被告认可挖机施工费966.50元，单价为200元，钢模板租赁费3,900元，其余是原告个人行为或者虚构，原告不予认可。因工程款不是被告不愿意支付，故诉讼费应由原告全部承担。被告从原告处承包的工程是外运土、外运三合土。后来被告与第三人直接结算，结算的内容包括被告此前从原告承包的施工内容。被告确实从原告处拿了71,000元，但其中7万元系出售三合土的款项，1,000元是应原告要求购买挖机燃油的钱。对其临时聘用的“小*”、“黄某”签字的挖机台班时间不予确认，该些人并未得到被告的授权。

第三人陈某述称：其将某工地上挖土、回填土、外运土、外运三合土工程发包给原告和段*，后来才知道原告将其中的外运土和外运三合土包给被告施工，因原、被告发生争执，第三人告知原、被告，要求被告从第三人处直接结算工程款，包括被告在原告处施工的内容和以后要施工的内容，第三人不再就上述施工内容与原告结算。后来被告与第三人结算时，将被告施工的内容全部结算给被告，包括了被告在原告处施工的内容。第三人曾支付给原告10万元工程款，但该笔款项未结算在第三人与被告的结算单中，第三人就该10万元将与原告另行结算，因为原告与第三人间尚有其他工程尚未结算。

本院查明

经开庭审理查明，原告、段*从第三人处承包下某现代服务配件工地挖土、回填土、外运土、外运三合土工程。原告、段*与被告、穆*签订《工程合同》（段*表示事后退出与第三人的承包关系，对原告向被告主张款项无异议，穆*表示自己仅是介绍人），约定原告将上述工程中的外运土及外运三合土工程分包给被告，三合土30元每立方米，回填干土6元每立方米，包括挖机平整压实在内等。合同签订后，被告开始施工。审理中，原、被告表示被告包工包料包机械。

2011年3月6日，被告出具收条，载明：“今收到陶*贰万元”。2011年3月20日，被告出具收条，载明：“收到陶*某工地工程款伍万元，支票号码01143280”。

2011年3月25日，原、被告协议约定：“陶和刘签订某土地土方回扣壹元壹方，三合土回扣贰元壹方，按实计算；另外，陶和刘**凭证刘签字生效柒万壹仟元正；陶和刘**台班时间凭刘**签字生效结账；租钢板按时间+进场+叉车费结算四天；陶段和刘签订土方合同和其他证据从即日起一律作废”。该份“协议”上“代欠条、壹仟元油费、5T车内转36车×25元u003d900”为原告事后添加。

2011年10月9日，被告与第三人签订《某工地回填土方建筑垃圾结算单》，载明：“1、石材车间土方4,524立方米、外围土方1,100立方米；2、石材车间幕墙车间9,307立方米；3、河道建筑垃圾653立方米；4、施工便道建筑垃圾2,700立方米；总计土方5,624立方米×8元u003d44,992元；建筑垃圾12,660立方米×33元u003d417,780元，计462,772元”。后原告在该张结算单上签字确认。三方确认该结算单的工程量即为被告施工的外运土和外运三合土的工程量。被告已从第三人处领取352,772元，尚余110,000元未领取。

原告向被告主张工程款未果致讼。

另查明,被告自称的临时员工“小*”等人分别在“陶某某日历200挖机台班记账单”、“收据存根”上签字，该些单据合计用时为56小时10分。被告签字确认的3张“陶某某日历200挖机台班记账单”的合计用时为4小时50分，认可单价为每小时200元。

审理中，原告、被告、第三人一致表示：三方约定好被告所施工的内容均由被告与第三人直接结算，第三人就上述内容不再与原告结算；实际结算时，被告与第三人进行了结算，未再与原告结算，而原告对被告、第三人的结算单也予以认可；第三人支付给原告的10万元未结算在被告与第三人的结算中（第三人与原告表示将在双方其他工程项目中另行结算）。

以上查明的事实，由原、被告的陈述，工程合同、土方三合土介绍费、某工地回填土方建筑垃圾结算单、收条、证明等证据为证，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为

根据庭审查明的事实，本院认为，违反法律、行政法规的强制性规范的合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

原告、段*将其从第三人处承包的外运土、外运三合土工程分包给被告并签订《工程合同》，但双方并无相应的施工资质，因此双方签订的该份合同无效。后来原告退出其与第三人的承发包关系，由被告与第三人就上述工程内容建立承发包关系，而该两人的口头合同也因无相应施工资质而无效。但是原告将上述工程交给被告施工，以及原、被告及第三人协商由第三人继续施工并由被告与第三人进行结算，显属当事人真实意思的表示，该种结算方式本院予以确认。

原、被告、第三人均确认结算单上的工程量实为系争的外运土和外运三合土工程的总工程量，价款为462,772元。现原、被告及第三人表示该462,772元均由被告从第三人处领取，原告就上述工程不再与第三人结算。因此，被告既然全额拿取该笔款项，其从原告处领取的预付款应返还给原告。

原告支付给被告的7万元，原告认为是工程预付款，被告认为是其将土方出售给被告的款项，同时又表示当时因原告指挥失误造成被告填埋的三合土被压掉而重新填埋三合土，所以不同意返还原告7万元。本院认为，原、被告起初为发承包关系，后来原告退出后由被告直接就原告分包给被告的工程项目与第三人建立承发包关系，争议的三合土也是系争工程中的外运三合土，因此被告主张7万元是出售给原告三合土的款项，显然与事实不符，本院对被告的该主张不予采信。另外，原、被告间明确约定施工内容包括挖机平整压实，显然三合土的填埋工程就有压实的步骤，被告所称建筑垃圾因原告指挥不当而被压掉故而不予退还，于法无据，本院不予采信。

1,000元的油费，原告表示是其支付给被告现金，用于给挖机装油，应作为工程预付款；被告表示确实拿到了现金，并购买燃油，但此是因原告要使用挖机之要求才购买的，且不记得是给哪台挖机装燃油。本院认为，原、被告间当时是发包、承包关系，除非双方特别约定，原告不需为被告垫付款项，被告也确认从原告处拿取了该1,000元，被告不予退还，无法律依据。

关于每立方米1元的“回扣费”，被告认为属于不合法。本院认为，原、被告间关于1元的“回扣费”的约定实为双方约定的一种结算方式，系双方真实意思的表示，计算的体积应是被告与第三人间的结算数额。

租赁钢板费为双方确认之事实及金额，本院予以确认。

挖机台班费，原告主张按照72小时计算，每小时计算市场价200元，再计算300元进场费，共计14,700元；被告认为，其只认可2011年3月30日、3月28、3月30日三张记账单上记载的时间，因为这是在原、被告解除发包、承包关系后被告借用原告的挖机，故而同意支付费用，按照每小时200元计算，之前的记账单等材料上虽然是其雇佣人员签字，但并未经过被告本人同意，故不予认可，其中2011年4月22日也不是被告本人签字，也不同意支付进场费。对此，本院认为，原、被告在2011年3月25日的“协议”上有“陶和刘**台班时间凭刘**签字生效结账”的约定，结合原告提供的被告手下签字的单据的时间都是在2011年3月25日之前，因此本院有理由相信当时被告是知晓手下对挖机台班向原告出具过单据的，若被告不予认可，在当时签订该协议时应向原告提出，被告现在表示手下未经其同意而擅自签字，本院不予采信。原告表示根据2011年4月22日的单据记载，11小时计算200元单价得出2,200元，与2,500元的差额就是进场费，而且当时因被告需要借用挖机而由原告出面向朋友借用，按照常规需要支付进场费，但被告对此不予认可，本院认为，原告提供的该份单据并无被告签名，被告也不予认可，原告又无其他证据予以证实，因此本院对原告主张的300元进场费不予认可，且对该张单据上记载的11小时的挖机台班费不予确认。因此，本院确认的挖机台班费为12,200元。

原告主张的内转运输费用，原告未举证证实双方对此有过约定，而“协议”上关于该项内容的记载属于原告事后添加，因此本院对原告的该项主张不予支持。

第三人表示其曾支付给原告的10万元与该结算金额无涉，将从其与原告其他的工程款结算中予以抵扣，被告也表示上述结算款中并未抵扣10万元，因此，该10万元与本案处理无关联性。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告刘*应于本判决生效之日起十日内返还原告陶*71,000元；

二、被告刘*应于本判决生效之日起十日内支付原告陶*18,284元；

三、被告刘*应于本判决生效之日起十日内支付原告陶*钢模板租赁费3,900元；

四、被告刘*应于本判决生效之日起十日内支付原告陶*挖机台班费12,200元。

五、原告陶*的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2,475.68元，减半收取计1,237.84元，由原告负担34元，被告负担1,203.84元;保全费1,070元，由原告负担23.08元，被告负担1,046.92元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年一月十日