张*与中国核**有限公司、江苏**限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*与被告中国**有限公司（以下简称核工业二二建设公司）、江苏**限公司（以下简称奇鸿公司）、中粮东海**）有限公司（以下简称东**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年2月21日受理后，依法适用简易程序由审判员张**独任审判，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。原告张*及其委托代理人孙*、被告核工业二二建设公司的委托代理人王**、被**公司的委托代理人刘**、被告东**公司的委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*诉称，被告核工**设公司承建被告东**公司的建设工程后，将部分工程分包给被告奇**司；奇**司又分包给原告。原告承包的工程于2012年6月已完工。2013年8月20日被告核工**设公司的工作人员通过电子邮件的方式确认了原告施工的工程量和价款。2014年1月16日被告奇**司法定代表人史志新向原告出具欠条，确认尚欠原告工程款116万元。要求被告奇**司立即支付；被告核工**设公司将建设工程分包给没有施工资质的奇**司、被告东**公司作为发包人，两者均应承担连带清偿责任。

被告辩称

被告核工业二二建设公司辩称，被告奇**司仅为超范围经营，并不导致分包合同无效。即使分包合同无效，按照最高院的司法解释，也只有发包人应在未支付工程款范围内对实际施工人承担连带责任，本公司并非发包人，不适用该规定；江**高院对前述司法解释的扩充解释不具备司法解释的效力，且本公司住所地在湖北省宜昌市，适用江**高院的规定显然对本公司不公平。本公司已超额向被告奇**司支付工程款。故我公司不应对被告奇**司结欠原告的工程款承担连带责任。

被告奇**司辩称，对原告的诉讼请求没有异议，同意支付原告工程款116万元，无需被告核工业二二建设公司与东**公司承担责任。审理中，奇**司认为该笔工程款中包括其法定代表人史志新个人向原告借款20万元，该笔款项应由史志新个人偿还。

被告**公司辩称，我公司严格按照工程进度、合同约定履行了付款义务；纠纷发生后我公司积极配合保税区管委会、建设规划局解决问题，但由于核工业二二建设公司不出面、原告也未提交结算材料致纠纷未能解决；我公司不是合同相对方，无需承担连带责任。

本院查明

经审理查明，2011年3月18日东**公司与核工**设公司签订《施工合同》，约定核工**设公司承建东**公司特油二期两条100T／D奶油线及成品库、熟化库工程，包括桩*、砼结构、钢结构、工艺管线及电气安装等工程施工；合同价款暂定3218万元。合同第六条“合同价款及调整”第26.1为：“工程款（进度款）支付：本工程按月支付工程款，每月经监理工程师和发包人审核后，支付至完成工程量的70%（同时按比例扣回工程预付款），工程完工并验收合格同时提交完整的工程资料和结算资料后，支付至合同总价的75%（同时扣回全部预付款）；审计完成付至审计结算价的95%；质量保修金（审计结算价5%）待保修期满两年后14天内一次性付清”；第十条“违约、索赔和争议”第35.2为：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：如工期延误、应承担违约责任、并向甲方支付赔偿款，赔偿费支付办法按合同公司每延误一天赔偿3万元，但最高不超过合同总价的5%……”；第十一条“其它”第3.8为：“本工程必须由承包人自行完成，不准转包或擅自分包，……对确需分包的特殊工程须经发包人同意，分包人应就其完成的工作成果向发包人承担连带责任”。

2011年6月6日核工**设公司与奇**司签订协议书，约定核工**设公司将东海粮**有限公司特油二期项目中的机电设备采购及安装、水电、钢结构工程分包给奇**司，金额为16200000元。

奇**司经营项目为：自营和代理各类商品技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）；保温材料、建材、装饰装潢材料、化工产品及原料（除危险化学品）、电器机械、阀门、管道、刚才、电线电缆、饲料的销售。该公司无建设施工企业资质。

对上述事实与证据，当事人均无异议。

原告张**提起诉讼，主张其自奇**司分包了东**公司中央空调工程，包工包料，工程款总计2659209.62元，核工业二二建设公司已支付85万元，奇**司亦支付部分工程款。原告与奇**司结算时作出些许让步，最终奇**司确认尚欠原告工程款116万元。要求被告奇**司支付尚欠工程款116万元，被告核工业二二建设公司、东**公司承担连带责任。原告提交了以下证据：1、《分部分项工程量清单与计价表（工程竣工结算）》。原告称该证据未核工业二二建设公司工作人员通过电子邮件发给原告，均系原告施工的工程量，工程价款总计2659209.62元。2、史志新于2014年1月16日签字的欠条：今有史志新欠张*工程款（张**海粮油）116万（已扣除史志新及总包付的），中央空调项目。

对欠条的真实性，三被告均无异议，但被告核工业二二建设公司与东**公司认为欠条不能证实原告实际的工程量，被告奇**司认可史志新出具欠条的行为代表奇**司，但主张116万元中包括史志新个人向原告借款20万元。对《分部分项工程量清单与计价表（工程竣工结算）》的真实性，被告核工业二二建设公司与奇**司均无异议，但核工业二二建设公司主张该证据系东**公司发给核工业二二建设公司的，其再转发给原告，要求其对工程量进行核实，该证据中的单价为东**公司与核工业二二建设公司的结算单价，并非其核工业二二建设公司与奇**司的结算单价，原告与奇**司应按双方约定进行结算。被告奇**司认可其与原告的结算依据是《分部分项工程量清单与计价表（工程竣工结算）》。东**公司表示对该份证据不清楚、不予质证。

原告否认该116万元中包括史**个人债务，表示原告因为该工程尚欠他人债务，根本无力再借钱给史**。被告奇**司未对该主张提供任何证据。

本院认为

本院认为，被告核工业二二建设公司、奇**司均认可奇**司将东**公司工程中的中央空调工程发包给原告。奇**司与原告结算后向原告出具的欠条已明确结欠款项的性质和数额，奇**司主张欠条中的116万元中包括史志新个人借款，但未就此提供任何证据，原告亦不认可，本院不予采信。奇**司应向原告支付工程欠款116万元。

原、被告的主要争议在于被告核工业二二建设公司与东**公司是否应承担连带责任。

一、被告**公司是否尚欠付工程款。

被告**公司陈述该工程于2012年6月竣工、2013年6月通过验收，其与核工**设公司已于2013年12月27日结算，并提交了《建设工程结算造价定案表》，工程款最终审定金额为31071357.54元，东**公司、核工**设公司、中竞发（**询有限公司在该定案表上加盖公章。东**公司截至目前共向核工**设公司支付工程款24135000元。

被**公司认为被告核工业二二建设公司严重拖延工期，应承担违约金，但目前双方尚未就违约金数额协商一致，东**公司也未提起诉讼；被告核工业二二建设公司认可2014年3月8日其公司与东**公司项目负责人商量工程款的支付时，东**公司称核工业二二建设公司拖延6个月工期，需承担违约金，如果核工业二二建设公司不承担违约金，东**公司将不再支付工程款；而且现在还有大量工程需返工，等返工完成后再协商工程款。

被告**公司、核工业二二建设公司据此主张双方虽已结算工程款，但仍存在违约金及工程质量之争，双方尚未最终确定核工业二二建设公司应得工程款数额，原告要求被告**公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏事实与法律依据。

本院认为，被告东**公司与核工**设公司签订的《施工合同》合法有效。依照该合同约定及工程款结算，至2013年12月27日东**公司应付工程款数额为29517789.66元，被告东**公司至今支付24135000元，尚欠工程款5382789.66元。被告东**公司与核工**设公司之间未就违约金等进行结算。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，东**公司仅欠付工程款范围内对原告承担责任。

二、被告核工业二二建设公司是否应承担责任

被告核工业二二建设公司主张：1、被告奇**司虽无安装的经营范围，但仅是超范围经营并不导致合同无效；钢结构安装并非全部由奇**司负责；2、被告核工业二二建设公司虽无书面证据证明东**公司同意其将工程分包给奇**司，但奇**司的负责人、施工人员每天在工地上工作，经常与东**公司工地负责人接触，东**公司不可能不知道分包一事，由此可见东**公司同意该分包行为。即使分包合同无效，原告要求被告核工业二二建设公司承担连带责任也缺乏法律依据；3、虽然被告核工业二二建设公司与奇**司尚未结算，但依据核工业二二建设公司自行计算的结果，其应付奇**司工程款13170793.56元，现已支付15721501元（其中2700000元被宜兴市人民法院作为史志新的个人债权扣划至该院）。

被告奇**司陈述其向核工业二二建设公司分包工程一事并未告知东**公司、核工业二二建设公司制作钢结构后由奇**司安装；不认可被告核工业二二建设公司计算的工程款总额。

被告**公司否认知道分包一事，且不同意被告核工业二二建设公司的分包行为。

原告主张被告核工业二二建设公司违法分包，合同无效。

本院认为，被告奇**司无建设施工企业资质，且核工业二二建设公司也未提供证据证实东**公司同意其分包。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该分包合同无效。被告核工业二二建设公司应当对奇**司所欠工程款承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏**限公司支付原告张*工程款1160000元。限于判决生效后10日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告张*指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：交通**港分行，账号：38XXXXXX60）。

二、被告中国**有限公司对被告江苏**限公司所负的上述债务承担连带清偿责任。

三、被告中粮东海粮**）有限公司对被告中国核**有限公司的付款义务在欠付被告中国核**有限公司工程款范围内承担清偿责任。

如果被告江苏**限公司、中国核**有限公司、中粮东海**）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7620元由被告江苏**限公司负担，该款原告张*已预交，被告江苏**限公司在履行本判决一并与原告张*结算。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时按照**务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费。江苏省**民法院开户银行：农业银行苏州工业园区支行营业部，户名：苏州**民法院，账号：10×××99。

裁判日期

二〇一四年五月六日