杭州建**任公司与浙江东**有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州建**任公司（以下简称建**司）诉被告浙江东**有限公司（以下简称东**司）建设工程分包合同纠纷一案，原告建**司于2012年6月26日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月21日公开开庭进行了审理，后发现毛**与本案有利害关系，故追加其为本案第三人参加诉讼，于2013年2月25日再次公开开庭审理。原告建**司的委托代理人郑*、陈**，被告东**司的委托代理人裘**到庭参加诉讼。第三人毛**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2002年12月26日，浙江省**工程公司与原告下属的第二工程分公司签订工程联营合同，合同约定双方合作施工由原告中标的三里亭北R5组团工程。浙江省**工程公司聘请毛**为该项目的工程负责人；原告收取浙江省**工程公司2.5%的管理费并代扣代缴税金；施工过程中的债权、债务，一切责任由浙江省**工程公司承担，原告派技术人员协助施工工作。合同签订后，该工程于2003年1月10日开工，2004年8月30日完成竣工验收，被评定为合格工程。2007年4月19日，原告起诉工程发包方杭州三**有限公司，请求支付工程款及违约利息4927663元。该案经法院审理判决，于2009年4月1日执行到位工程尾款1803579.91元。至此，上述工程全部工程款已收回。2009年5月22日，经原告与毛**对帐，确认尚欠原告工程款1642225.39元。5月26日，毛**出具借条一份，再次确认因涉诉项目尚欠原告垫付工程款1642225.39元以及仍需原告代为支付的两笔外债分别为塑钢门窗的200000元和打桩工程款138712元。原告也代为支付了该两笔款项，并另行支付了60000元的保温材料款给杭州金**限公司。根据民法通则的有关规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。毛**作为浙江省**工程公司聘请的涉诉项目的负责人，其签订的对帐单和欠条理应认为行使的是职务行为。故浙江省**工程公司应支付原告垫付的工程款2040937元。综上，原告认为，双方签订合同后，被告欠款事实明确，但一直未予履行。同时，原告下属的第二工程分公司属无独立法人资格和营业执照的分支机构，其权利应由原告享有。同时，经原告查实，浙江省**工程公司于2003年3月13日改制为浙江省诸**责任公司，2004年7月15日又更名为浙江东**有限公司即被告，按照民法通则和公司法之相关规定，被告应承担变更前的义务。故为维护原告的合法权益，诉至法院，诉讼请求：1、判令被告支付原告垫付的工程款2040937元；2、判令被告支付原告逾期付款利息367369元（从2009年5月底暂算至2012年5月底，利息按照年6%计算，实际计算至款项付清之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告东**司辩称：本案已过诉讼时效，请法庭驳回原告的诉讼请求。原告从未为被告垫付过工程款，被告也从未授权毛**代表被告向原告借钱及同原告进行结算，毛**的行为不是职务行为，对毛**的行为被告不予认可。

第三人毛伟刚未提供意见。

为证明自己的主张，原**公司向本院提供了下列证据：

1、工程联营合同1份（复印件），拟证明涉诉工程原、被告联营施工，约定原告收取被告2.5%的管理费，代扣代缴税金，一切责任债权债务由被告承担；合同约定，聘任毛**为被告该项目的负责人，合同落款的签字也是毛**所签；

2、对帐单1份，拟证明原告欠工程款1642225.39元的事实；

3、借条1份，拟证明被告欠工程款以及两笔外债总计1980937元的事实；

4、付款单、存根各2份，拟证明原告代被告支付塑钢门窗款、打桩工程款总计338712元；

5、付款单、存根各1份，拟证明原告代被告支付PVC材料款60000元的事实；

6、杭州**民法院（2007）杭*一初字第82号判决书1份，拟证明涉诉工程由原告承接后，已竣工验收合格；

7、付款单、收款收据1组，拟证明原、被告之间存在工程分包关系，原告以工程预付款名义将1300.29万元工程款打入被告公司帐号，被告开出相应收款收据，在付款上已经载明款项涉及项目为三里亭R5组团项目；

8、分包合同1份，拟证明原、被告之间的分包合同关系，在合同最开始约定毛**为该项目被告方负责人，并且约定收取相关管理费、税金等内容，毛**作为被告负责人签字，最后由双方盖章认可；

9、证人宋*的证言，拟证明原告提供的证据3中写明向宋*借款，但事实上是向原告公司借款，被告应向原告归还垫付的工程款。

本院查明

第三人毛**未出庭，视为放弃质证的权利。上述证据经庭审质证，对原告提供的证据1，被告对三性均有异议，并认为就算是真实的，也是无效的，原告无权收取管理费；本院认为，该份证据为复印件，其真实性无法确定，故不予确认。对原告提供的证据2、3、4、5，被告对真实性不予认可，认为从未委托毛**代表被告向原告借钱及与原告结算，毛**的行为属其个人行为，与被告无关；本院认为，被告虽对该几组证据的真实性有异议，但未能提供证据予以反驳，故该几组证据的真实性可予确认，能够证明原告与毛**就案涉工程进行结算以及原告向第三方付款由毛**确认的事实。对原告提供的证据6，被告对真实性无异议，能够证明原告欲证明的事实，本院予以确认。对原告提供的证据7、8，被告认为其公司经过多次改制，改制前的印章及合同无法确认；本院认为，被告虽对真实性表示无法确认，但该两组证据原告均提供了原件，被告未能提供证据予以反驳，故对该两组证据的真实性可予确认，能够证明原告欲证明的事实。对原告提供的证据9，被告认为其没有委托毛**向原告借款；本院认为，证人宋*的证言能够证明毛**出具的借条显示的金额实际由原告出资的事实。

被告东**司、第三人毛*刚未向本院提供证据。

综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：

2002年12月30日，原告所属的第二工程分公司（甲方）与被告的前身浙江省**工程公司（乙方）签订《工程专业分包合同》一份，约定：为完成三里亭北地块R5组团工程，经甲乙双方协商，确定毛**为本工程专业分包负责人；合同造价24431902元；工程范围为总包合同中明确的建设单位给甲方的除主体结构以外的全部工程内容；工程所有费用由甲方向业主收取；本工程甲方向乙方收取总造价2.5%的管理费，税金（3.43%）由甲方代扣代缴；在建设单位拨付的工程款中甲方先行暂扣除7%的管理费、税金等费用后及时划拨给乙方使用，多扣部分（1.07%）甲方在竣工验收后7天后退回乙方（无外债务前提下）；最终清算款需建设方审定，甲方收到后，再支付给乙方；等等。毛**作为乙方代表一并在该合同上签字。

2009年5月22日，毛**出具对账单一份，言明：三里亭R5组团项目收甲方工程款18449099.91元，预扣税金、管理费7%计1291436.99元，支用工程款18803888.31元，工程款余额-1642225.39元；等等。

2009年5月26日，毛**出具借条一份，言明：今向宋*借款1980937元，此借款包括杭**三里亭R5组团2009年5月22日对账单工程款余额-1642225元及R5组团塑钢门窗工程款20万元、打桩工程款138712元的支付等。宋*作为证人出庭作证，并陈述该借条款项均产生于三里亭R5组团项目，并非向其个人借款，所有款项均由原告支付。

2009年9月23日，原告向杭州金**限公司支付PVC管材款60000元，付款单注明用途为三里亭R5组团水电材料款，毛**在付款单上签字。

另查明：为本案所涉项目，原**公司于2007年4月19日向杭州**民法院起诉杭州三**有限公司建设工程施工合同纠纷。经杭州**民法院及浙江**民法院审理，查明：2002年12月26日建**司与杭州市城站广场改建工程指挥部签订《建设工程施工合同》，建**司承包三里亭北地块R5组团标段的施工，工程内容为R5组团12幢住宅及地下室车库，承包范围为施工图范围内的土建及安装，合同价款24431902元。在该案的诉讼过程中，经法院委托对该工程造价进行鉴定，结论为工程造价27777846元，再加试桩费用936432元，其中甲供材料及水电费合计10427276.99元。

又查明：浙江省**工程公司于2003年3月13日因转制为浙江省诸**责任公司而注销。浙江省诸**责任公司于2004年7月15日名称变更为浙江**限公司，又于2012年4月26日再次名称变更为浙江东**有限公司，即为本案被告。

本院认为

本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的，应属无效。本案中，原告下属第二分公司因无法人资格，故其权利义务应由原告承担。原告与被告签订的工程专业分包合同虽然约定的工程范围为总包合同中除主体结构以外的工程内容，但约定的合同造价24431902元与原告作为总包单位与业主单位签订的总包合同约定的合同造价一致，且原告实际向被告支付的款项金额与经法院查明的案涉工程总造价接近，故可以确定实际上原告将其总包的全部工程均转包给被告，故该转包行为无效，原、被告双方签订的专业分包合同属以合法形式掩盖非法目的，亦属无效。

对于毛**签字的对账单及借条效力问题。本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，被告在与原告签订的合同中已经明确，毛**为本工程专业分包负责人，故毛**有权对案涉工程进行结算，其结算、要求原告垫资等行为系代表被告作出的职务行为，应由被告承担责任。根据毛**出具的对账单、借条及其签字确认的付款单，原告为被告多付工程款1642225元及垫付款塑钢门窗款200000元、打桩工程款138712元、PVC管材款60000元，合计2040937元，被告理应归还。

对原告主张的逾期付款利息问题，因毛**在代表被告与原告结算及出具借条、要求原告代为支付材料款时，双方并未约定款项具体的返还时间，故对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。同理，因双方未约定款项返还的具体时间，故原告可随时向被告主张权利，对被告主张本案诉讼时效已过的意见，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江东**有限公司支付原告杭州建**任公司款项人民币2040937元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告杭州建**任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币26066元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币31066元，由原告杭州建**任公司承担人民币2938元（已缴纳），被告浙江**有限公司承担人民币28128元，于本判决生效之日起三日内支付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费人民币26066元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨支行，账号：1202024409008802968，户名：浙江省**民法院）。

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裁判日期

二〇一三年二月二十八日