南通市**程有限公司与南通华**限公司、南通华**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通市**程有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称华荣建设公司）、南通华**限公司（以下简称华**公司）、丁**及原审被告南通永**限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2013）港民初字第0537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人中**司的委托代理人金朋举，被上诉人华荣建设公司、华**公司的共同委托代理人郭圣及被上诉人丁**、原审被告永**司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年10月28日，华**公司与南通耀**限公司（以下简称耀**司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由华**公司承包耀**司新建厂区的建设工程，合同总价款8156926.7元。华**公司承接该工程后，交由华**公司承包施工。

2010年11月3日，华**公司（甲方）、丁**（乙方）、南通明**有限公司（丙方，以下简称明星公司）签订了《工程合同》一份，约定甲方将耀**司新建厂区的建设工程交由乙方承包施工，合同总价款8156926.7元，丙方为履行合同提供连带责任担保。合同签订后，丁**将该工程交由明星公司进行施工。

2010年12月31日，明星公司与中**司签订了一份《防火保护工程施工合同》，约定明星公司将耀**司新建厂区建设工程的车间钢柱、钢梁、檀条等钢结构防火保护工程项目交由中**司施工，合同价款13.45万元，工程主体封顶验收后付7万元，余款6.45万元于2012年5月20日前付清。后中**司按合同约定完成了钢结构防火保护工程的施工，现该工程亦已竣工验收，中**司已收到工程款7.2万元，余款6.25万元至今未付。

另查明，明星公司于2011年5月将企业名称变更为永**司，法定代表人均为丁明星。

一审法院认为

原审认为，本案争议的焦点在于：1、《防火保护工程施工合同》属于一般加工承揽合同还是建设工程分包合同？2、丁明星与华**公司签订《工程合同》的行为性质？3、华**公司、华**公司及丁明星是否承担付款义务？

《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该法第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。案涉《防火保护工程施工合同》约定的施工内容系耀**司新建厂区建设工程的组成部分，故中**司与永**司签订的防火保护工程施工合同应当认定为建设工程分包合同。

关于丁**与华**公司签订《工程合同》的行为性质问题，本案华**公司（甲方）、丁**（乙方）、明星公司（丙方）签订了《工程合同》一份，约定甲方将耀**司新建厂区的建设工程交由乙方承包施工，丙方为履行合同提供连带责任担保。虽然丁**系明星公司的法定代表人，但《工程合同》明确约定丁**系承包施工人，明星公司为履行合同提供连带责任担保，故丁**与华**公司签订《工程合同》系个人行为，不符合职务行为的法律特征。

关于华**公司、华**公司及丁**是否承担付款义务的问题，中**司以华**公司、华**公司、丁**对案涉工程违法转包为由，认为本案应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，即华**公司、华**公司、丁**应对明星公司所欠工程款承担连带责任；永**司和丁**认为案涉《防火保护工程施工合同》系永**司与中**司签订，中**司应向永**司主张权利，与丁**、华**公司、华**公司无涉；华**公司、华**公司认为《防火保护工程施工合同》与其无关，中**司要求华**公司、华**公司承担付款义务的诉讼请求于法无据。经审查，首先，华**公司将其承包的建设工程转包给华**公司，华**公司再转包给丁**，丁**将该工程交由明星公司进行施工，虽然明星公司在实际施工过程中将该工程中的防火保护项目分包给中**司，但包括工程主体结构在内的其他工程项目施工仍由明星公司自行完成。可见案涉工程经层层转包后，实际施工人是明星公司，而不是中**司。其次，建筑消防工程属于中**司经营范围，明星公司与中**司签订的《防火保护工程施工合同》并不违反法律、法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，对双方均具有法律约束力。简言之，中**司并非耀**司新建厂区建设工程的实际施工人，华**公司、华**公司、丁**的层层转包行为并没有导致明星公司与中**司签订的《防火保护工程施工合同》无效，故本案情形不符合适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，中**司应按照《防火保护工程施工合同》的约定向明星公司主张权利。因明星公司于2011年5月将企业名称变更为永**司，故永**司应当承担付款责任。中**司要求华**公司、华**公司、丁**对明星公司所欠工程款承担连带责任的诉讼请求缺乏法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款的规定，原审遂判决：一、永**司于判决生效后十日内向中**司支付工程款62500元，并按银行同类贷款利率支付利息（计息本金为62500元，计息期限自2011年5月21日起至本判决生效之日止）。二、驳回中**司的其他诉讼请求。案件受理费801元（已减半收取），由永**司负担。

上诉人诉称

宣判后，中**司不服，向本院提起上诉称，华**公司将其承包的耀**司建设工程整体转包给华**公司，华**公司随即将工程转包给丁**，丁**承接后再将工程交由永**司施工，系建设工程层层非法转包关系，所涉转包合同均无效，永**司再将其中的防火保护工程分包给中**司施工，显属违法分包，双方签订的《防火保护工程施工合同》当然无效。永**司无建筑施工资质，中**司在承接案涉防火保护工程时也不具有消防工程施工特种资质，《防火保护工程施工合同》作为分包合同也显属无效。永**司与中**司签订的《防火保护施工合同》无效，华**公司、华**公司、丁**应当对永**司欠付的工程款及逾期利息承担连带责任。退一步讲，即便永**司与中**司签订的《防火保护施工合同》有效，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十六条的规定，作为工程非法转包人的华**公司、华**公司、丁**也应在工程欠付部分对中**司承担连带给付责任。综上，原审认定案涉《防火保护施工合同》合法有效明显错误，应予纠正。请求二审法院撤销原判，改判华**公司、华**公司、丁**对原审判决第一项债务承担连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人华*建设公司、华*劳务公司一并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人丁明星答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告永**司陈述与丁明星意见一致。

本院查明

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，中**司的施工内容为耀荣厂区生产厂房钢结构部分的防火涂料涂刷，承包方式为包工包料。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：1、中**司与明星公司订立的《防火保护工程施工合同》是否合法有效。2、华**公司、华**公司、丁明星是否应对明星公司欠付的工程款及逾期利息承担连带责任。

关于中**司与明星公司订立的《防火保护工程施工合同》是否合法有效的问题。中**司上诉称双方订立的《防火保护工程施工合同》因层层违法转包而无效，永**司再将其中的部分分包当然无效。对此本院认为，华*建设公司从耀**司承包新建厂区工程后，将全部工程转包给华*劳务公司，华*劳务公司又将全部工程转包给丁**，丁**将全部工程交给由其担任法定代表人的明星公司实际施工，华*建设公司与华*劳务公司、华*劳务公司与丁**之间、丁**与明星公司之间确实存在层层违法转包的关系，所涉及的建设工程施工合同均应无效。明星公司虽然基于无效的转包合同取得案涉工程，但因案涉工程本身系合法工程，明星公司将部分消防工程发包给中**司承揽的行为并不必然无效，而应将《防火保护工程施工合同》作为一个独立的合同考察其性质及效力。合同的性质应根据双方约定的权利义务确定。中**司与明星公司在合同中约定，明星公司作为发包人只提供符合施工条件的施工现场，中**司作为承包人包工包料，按照明星公司的要求施工，施工过程中的工人安全保护、安全事故责任等均由中**司自负，双方约定的权利义务更符合承揽合同的一般特征，即承揽人按照定作人的要求完成工作、承担承揽期间的风险、交付工作成果，定作人给付报酬。原审判决认定《防火保护工程施工合同》为建设工程合同不准确。《防火保护工程施工合同》作为承揽合同，目前并无证据表明存在法律规定的导致合同无效的情形，故应认定该合同合法有效。原审判决对此认定正确。

关于华**公司、华**公司、丁**是否应对明星公司欠付的工程款及逾期利息承担连带责任的问题。本院认为，“实际施工人”是与转包人、违法分包人相对应的概念，是指承包人将建设工程非法转包、违法分包后，实际履行建设工程施工合同权利义务的人。实际施工人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。本案中，中**司从明星公司处承揽的仅是耀*厂区工程中的部分消防工程，实际履行耀*公司与华**公司之间合同全部权利义务的是明星公司，故就整个耀*厂区工程而言，中**司并非实际施工人，明星公司才是实际施工人，中**司以实际施工人的身份要求华**公司、华**公司、丁**承担连带责任的上诉请求本院难予支持。明星公司变更企业名称为永**司后，中**司应向永**司主张权利。

综上，原审虽对《防火保护工程施工合同》的性质认定不准确，但实体处理上并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1602元，由上**宇公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十七日