南通**有限公司与美通（**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称东**司）与被上诉人美通（南通**限公司（以下简称美通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2012）启民初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2009年11月，东**司中标建造美**司的车间、综合楼工程项目，后双方签订了一期《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为车间、综合楼、配电房、围墙、场地、门卫室等，合同价款为人民币11201995元，工期总日历天数为180天，但合同未对开工、竣工日期予以明确。合同价款采用固定价格合同。对于工程款支付，双方约定按进度付款，完成主体工程支付合同工程款的50%，水、电、门窗及其他一切附属工程完工后支付合同工程款10%，工程初验合格后付至合同工程款80%，完成竣工备案且审计结束付至工程款的95%，余下5%作为工程质保金，按房屋建筑工程质量保证书的有关条款执行。

2010年2月20日，双方签订《施工补充协议》，议定将“屋面钢结构项目”从一期合同中剔出，扣除每平方米200元工程造价，由美**司支付给分包单位，分包单位则按“屋面钢结构项目”总造价的1.5%向东*支付（配合）管理费。

2010年4月9日，美**司向东**司发出了提前施工通知，要求东**司提前施工。在施工过程中如有需要与质监部门协调等工作均由甲方（美**司）负责。由于施工手续问题而造成的停工损失也由甲方负责。

2010年10月11日，在启东**园管委会协调下，双方就前面施工中存在问题处理、后续的施工质量及工期等问题签订了《补充协议》，确定后续工程均按原设计图纸施工，工程质量必须达到合格标准，并于2010年10月16日开工，2011年4月6日竣工；竣工时间以竣工报告载明的日期为准。2011年4月3日，双方再次签订了《补充协议》，主要内容为：“为了双方能更好地合作，加快施工进度，现就施工工期及付款期作如下补充：……。”

2011年4月5日，双方签订了滨海厂区二期《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为美**司的办公楼、宿舍楼；承包范围为包工包料；开工日期为2011年4月15日，完工日期为2011年9月15日；工程价款为5258148元；本合同价款采用固定价格合同，合同价款中的钢材属风险调整的范围。对于工程款支付，双方约定：基础工程到正负零付合同总造价的25%，主体工程到顶付至合同总价款50%，粉刷结束后付合同总价款25%，竣工验收合格并完成备案及审计结束后，付合同总造价的20%，余款5%竣工满一年后，一周内无质量问题付清。

2012年11月5日上午，双方在原审法院组织下，针对案涉工程进行了勘查，勘查中发现：一期工程中车间、综合楼、门卫，美**司已经动用，但车间东侧水泥场地尚未施工完毕；二期工程中办公楼门窗与楼梯扶手未安装，门前场地、四周散水等尚未施工，办公楼楼梯、楼层地面等尚为浇筑后的粗糙状态，未做粉刷。

关于工程款的支付情况，经双方庭审确认，美通公司已向东**司支付的工程总价款为1216.55万元，其中包括支付案外人张**门窗款100万元，支付第三方材料款15.55万元。

另经原审法院查明，2012年7月13日，由于未办理涉案工程的施工许可证，启东市建设质量监督站向美**司发出工程局部停工（暂停）通知书。2012年8月29日，美**司取得了涉案工程施工许可证。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点为：一、建设工程施工合同效力、是否存在工期违约及违约金确认问题；二、美**司应支付的工程进度款数额的确认。

一、关于建设工程施工合同效力、是否存在工期违约及违约金确认问题。双方签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。东**司辩称涉案工程施工前未取得施工许可证，合同约定的工期无效。但美**司在施工前即向东**司作出了承诺，如由于施工手续问题而造成的停工损失由美**司负责，并且美**司的提前施工也通过相关行政部门的审批，事后美**司已办理了施工许可手续。东**司辩称合同约定的工期无效并无任何法律依据，其也未向原审法院提供在约定工期内，因施工手续不全而造成工期延误的相关证据，故东**司应当在约定的工期完成施工任务。

关于工期，首先对于一期工程开工时间的确认，美通公司称开工时间为2010年4月16日，东**司称2010年4月9日美通公司要求东**司先行施工，并作出承诺，在这种情况下东**司开始进行施工，故原审法院对一期工程的开工时间确认为2010年4月16日。东**司辨称开工后双方产生矛盾，所以一直停工至2010年10月11日。之后根据双方签订的补充协议，正式确定了开工时间。但东**司的辩称并无相关证据证实，相反根据监理工程师联系单，因东**司施工中存在质量及安全问题，监理部门于2010年5月10日即发出整改通知。2010年10月11日双方签订的补充协议中也体现了前期施工中存在的标高差距及少砌25公分基础墙等问题，故尽管该补充协议再次约定了工期，但不能据此认定一期工程开工时间即为补充协议上约定的时间，东**司的辩称本院不予采信。

对于一期工程实际竣工时间的确认，美**司称一期工程至今没有竣工，东**司则辩称一期工程在2011年4月份按约竣工，并交付美**司使用。东**司又称根据美**司的工商登记信息，美**司于2011年10月以工程地点作为营业地登记，故工程已经竣工验收，美**司于2011年10月起接收使用该建设工程并进行营业。因双方均未能提供已经竣工验收的相关证据，故法院确认一期工程尚未进行过竣工验收。根据监理公司的工程联系单所载内容，2011年5月14日一期车间工程正进入桁车梁吊装阶段，2011年6月24日车间工程正在地面砼施工阶段，根据监理公司对工地例会的记录，2011年12月22日，双方仍就一期工程收尾及余留质量问题何时完成举行会议，且东**司也没有提供其它证据证明2011年10月起美**司已在工程地点营业，故东**司关于2011年4月份或10月份交付美**司使用的辩称不成立。但在本案审理过程中，经法院现场勘查，一期工程中的门卫、车间和综合楼，美**司已在使用，故根据最高院司法解释的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据美**司提交的公证录像资料显示，美**司在2012年6月5日公证时已使用一期工程，故确认一期工程的竣工时间为2012年6月5日，其施工期为780天，按合同约定，逾期600天。

对于二期工程的工期，合同约定明确，双方对此并无争议，但东**司辩称由于美**司更改设计图纸，增减工程量，故至2011年10月底完工，11月美**司整体接收建筑物，但东**司之辩称与法院现场勘查时二期工程尚未完工的情况明显矛盾。根据合同的约定，工期的延长应当得到监理工程师的确认，但东**司不能提供相应的证据，故其关于因美**司原因导致工期延长的辩称，法院不予采信。2012年7月13日至8月29日，由于美**司未依法取得施工许可证，被启东市建设质量监督站责令停工，故相应工期延误期间责任由美**司自行承担。

综上，东**司对涉案工程逾期竣工的违约事实存在。一期工程逾期竣工600天，按合同约定，每逾期一日承担违约金200元，故东**司应承担违约金120000元。美**司主张二期的工期逾期违约金计算至判决确定付款之日，但期间由于被质监部门责令停工，该责任因美**司方的原因而由美**司承担，故工期可按约延长47天，即逾期竣工的时间点可从2011年11月2日起算。对于违约金的计算标准，尽管东**司提供的原始合同中违约金的标准由原合同总价千分之一每天修改为万分之一每天，美**司不予认可，但因美**司不能提供原始合同，以证明上述修改为东**司的单方修改，故法院认定上述违约金标准的修改是双方协商认可后的修改。

二、关于涉案工程款的支付问题。对于已付的工程款，经双方核对，美**司已向东**司支付了工程款合计为1216.55万元。东**司辩称，对其中支付案外人张**的款项100万元及支付第三方材料款15.55万元应在决算时处理。原审法院认为，对支付案外人张**的款项100万元，东**司已出具了收据，此表明该款项系美**司代为东**司支付的款项，故应归属为美**司已支付给东**司方的工程款。对于支付第三方材料款15.55万元，东**司认可付该三笔材料款是事实，且其所称报价中并不包括该部分内容无证据证实，故法院认定该三笔材料款属美**司支付给东**司的工程款。东**司要求在决算时处理并无依据。

对于应付工程款问题，尽管双方对一期工程未办理竣工验收手续，但美**司已自行使用，故可认定为工程已初验合格但未完成竣工备案，按合同约定，美**司应支付至合同工程款的80%。由于双方补充协议将一期工程中屋面钢结构工程外包给第三方施工，故钢结构的工程价款应从一期工程价款中扣除。由于双方在补充协议中就钢结构工程只协商了单价，法院暂无法确认钢结构工程的总价，故暂且按2012年3月21日东**司向美**司提交的美**司结算汇总表载明的屋面钢结构工程价款2922550元（已扣除管理费）计算，美**司应支付的一期工程的价款为6623556元。对于二期工程，经现场勘查，因存在办公楼门窗与楼梯扶手未安装，以及门前场地、四周散水等尚未施工，办公楼楼梯、楼层地面等尚为浇筑后的粗糙状态，未做粉刷的事实，故不能认定为粉刷已经结束。为了计算方便，本案中暂时以二期工程粉刷结束，工程款提前付至75%计算，美**司须付的工程款为3943611元。以上合计暂定一、二期应付工程款为10567167元。

原审法院认为，美**司与东**司之间签订了建筑工程施工合同，双方均应全面、完整的履行合同约定的义务，然东**司在施工过程中未能按期完工，依约应承担相应的违约责任，美**司诉请东**司承担违约金的请求依法有据，应予支持。但美**司主张的违约金的数额过高，其所谓的租金损失与本案中东**司的违约行为也不能证实存在直接的关联，故违约金的数额应作部分支持。按照合同约定，工程竣工验收前，承包人应当向发包人提供完整的竣工资料，庭审中美**司也明确要求东**司提供已经完工部分所涉及的相关工程资料，东**司辩称已向美**司方交付了竣工图纸及报请竣工验收的相关资料，但东**司未能按法院的要求提供相关依据，故美**司诉请要求东**司提供相关施工资料符合约定，予以支持。经查明，美**司已向东**司支付工程款为12165500元，暂按东**司方认可的扣减钢结构款及法院暂定的二期工程提前付款节点，美**司方应付一、二期工程进度款为10567167元，美**司方超付款为1598333元，故美**司主张东**司返还超付的工程进度款1230000元与法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、东**司于判决生效之日起十日内向美**司支付一期工程逾期竣工违约金120000元；并向美**司支付以二期工程总价款5258148元为基数，自2011年11月2日至本判决生效之日止按日万分之一计算的二期工程逾期竣工违约金。二、东**司于判决生效之日起十日内向美**司交付其施工工程范围的施工资料。三、东**司于判决生效之日起十日内向美**司返还工程款1230000元。四、驳回美**司的其他诉讼请求。案件受理费36720元，财产保全费5000元，合计41720元（美**司已预交），由东**司负担25100元，其余由美**司负担。

上诉人诉称

宣判后，东**司不服，向本院提起上诉称：1、案涉工程由我公司自行招标，案外人虞雪兵以我公司名义投标并中标，后虞雪兵将工程整体转包给严**，由严**实际施工。工程完工后，为工程款纠纷严**以美**司及我公司为被告已向南通市中级人民法提起诉讼，要求支付工程欠款12376945元并赔偿610万元，并申请对已完工程造价进行司法鉴定。该案的处理结果是本案审理裁判的依据，本案应当中止审理。我公司在原审中也对未做工程量提出司法鉴定，原审法院已启动鉴定程序，在未有鉴定结论的情形下，原审径行下判，程序违法。2、案涉建设工程施工合同系虞雪兵挂靠我公司投标中标后签订，且美**司至今未取得施工许可证，故合同当属无效。原审认定合同有效并判令我公司支付违约金，显属适用法律不当。本案系美**司手续不全、未按约付款引发矛盾，系美**司违约，我公司不存在违约行为。3、因美**司手续不全，最初合同中并未约定开、竣工时间。2010年4月9日，美**司要求先行施工，但由于未办报建手续而停工，后双方为基础及资金问题产生矛盾，工程一直处于停工状态，直至2010年10月11日，双方订立《补充协议》确定开工时间并重新开工。原审认为的后期施工均是美**司所做的二次装修，与我公司承建内容无关，我公司如约按期竣工，美**司于2011年正式经营生产。4、实际施工中双方对施工范围及计价标准进行了变更，实际工程造价为2300余万元，工程进度款的支付应当根据实际工程造价确定。5、美**司将部分工程分包给他人施工，该部分资料我公司未能向美**司提交，责任应由美**司承担。我公司施工范围内的资料及工程竣工报告，早已提交给美**司并要求组织竣工验收，但美**司并未组织竣工验收。综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，程序违法，判决错误，请求二审撤销原判，依法改判驳回美**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

美**司答辩称，东**司的上诉陈述无事实依据，上诉理由前后矛盾。上诉状中一开始陈述工程实际施工人为严卫忠，但从其后陈述的关于工程组织、管理、签订协议及主张权利的主体等，均可看出实际施工人是东**司。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

在本院审理中，东**司提交了以下证据：

1、审批时间为2010年4月28日的《施工组织设计、施工方案审批表》。证明原审认定开工时间为2010年4月16日错误。

2、东**司向美**司发出的《工程联系函件》，落款时间为2010年6月6日。证明双方就工程问题进行协商。

3、2010年6月24日由美**司发出的《工程暂停令》、东**司的《关于停工回复函件》、2010年6月30日美**司发出的《业主方回复施工方停工回复函件的解答》及2010年8月10日东**司向美**司发出的《工程联系函件》。证明虽东**司于2010年4月28日开始施工，但此后因工程施工手续及质量、付款等问题双方发生争议，于2010年6月30日停工。原审认定的施工时间错误。

4、美**司于2010年8月16日向东**司发出的《解除合同书面通知书》、东**司出具的《美通解除合同通知响应函》及回复。证明因双方就工程存在争议，美**司发出解除合同通知书解除合同，此后直至重新达成协议前一直处于停工状态，美**司存在违约行为。

5、2012年2月20日东**司向美**司及吕四港**管委会发出的《催款报告函》、东**司制作的《美通工程结算汇总表》及邮寄发票。证明2011年12月20工程已经全部竣工，并向美**司按约定提交了竣工资料。

6、2010年12月1日的《工程联系单》。证明工程造价已经远超出工程约定的范围，应当按照实际工程价款给付工程进度款。

7、2011年5月25日美**司《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》，证明案涉工程依照施工的图纸不断变化，工程量应当按实结算，美**司并未过付工程进度款。

8、2011年6月21日江苏省启东市建设工程质量监督站发出的《建设工程质量监督通知书》4份。证明前期施工时手续不全，施工中造成的损失应由美**司承担。

9、2011年9月18日、9月19日、11月1日《监理工程师联系单》三份。证明案涉工程在2011年11月已进入竣工验收阶段，并通过验收，原审认定工程在2012年6月尚未完工错误。

10、美**司从2011年11月1日至2012年8月31日每月的《增值税纳税申报表》。证明案涉工程在2011年11月已经竣工，并移交给美**司。

美**司质证认为：证据1系复印件，也不属于新证据，一期工程实际开工日期为2010年4月16日。证据2系东**司单方制作，对其真实性不予认可。证据3，《工程暂停令》中涂改的内容不认可，证明停工是因东**司施工质量问题；《关于停工回复函件》和《工程联系函件》公司未收到；该组证据不属于新证据，也不能达到东**司的证明目的。证据4中《解除合同书面通知书》不属于新证据，美**司未收到过东**司的另外两份函件。证据5，美**司均未收到，东**司提供的邮寄发票不能证明其寄送的材料内容及美**司已经签收。证据6中没有监理公司盖章，对其真实性有异议。证据7、8、9均为复印件，真实性无法确认，且均不能达到东**司的证明目的。证据10，美**司在案涉工程施工期间已经对外使用了工程地址，不能证明美**司于2011年11月已经开始使用案涉工程。

本院另查明，2010年6月24日，美**司向东**司发出工程暂停令，指出因施工中存在严重超出设计规范要求的问题，给整体结构的安全带来不安因素，要求东**司停工并尽快协商解决。此后双方就施工中是否存在问题及如何处理进行协商，但未能达成一致。美**司于2010年8月16日向东**司发出《解除合同书面通知书》，称因东**司私自变更工程设计、工程质量达不到约定的标准，严重违反合同约定，美**司有权要求解除施工合同，并要求东**司在一周内无条件退场，对合理的工程量在验算后给予付款，还要根据合同条款追究因承包人违约而造成的一切损失。2011年4月3日，双方再次签订的《补充协议》中就施工工期及付款期进行了补充约定。对施工工期约定为：1、全部的铁艺必须在2011年4月18日前进场。2、吊车梁必须在2011年4月8日前开始浇筑，保证15天完成。3、屋面加盖后，同步开始做地面。4、2011年5月15日前全部完工。5、2011年4月15日宿舍楼开始装修。6、室外全部道路与吊车梁同步完成。7、柱间支撑必须吊车梁安装前安装完成。

严*忠于2013年4月26日以实际施工人身份诉至本院，要求东**司、美**司给付案涉工程欠款12376945元，支付并赔偿欠款利息、工程停工损失610万元，本院于同年5月2日立案受理，该案目前仍在审理之中。

本院认为

本院认为，本案双方二审的争议焦点：1、案涉建设工程施工合同的效力应当如何认定；2、工程是否逾期；如有逾期，东**司是否应当承担逾期违约责任；3、美**司是否过付工程进度款；如果过付，东**司是否应当返还；4、东**司有无将其施工工程范围的施工资料交付给美**司；5、一审程序是否违法。

关于争议焦点1，双方通过招投标签订了案涉建设工程施工合同，东**司具备承接案涉工程的施工资质，案涉合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认为合法有效。合同履行中，东**司是否另行分包或者转包，与美**司无涉。

关于争议焦点2，双方在签订一期施工合同时，并未对工程开、竣工日期进行明确。合同签订后，美**司于2010年4月9日向东**司发出通知，要求提前施工。后双方在施工过程中，就工程质量及付款等问题产生纠纷，美**司也曾经向东**司发出解除合同通知书，要求东**司撤离施工现场。直至2010年10月11日双方就前期施工中的质量问题及合同工期、付款方式等重新达成一致。该份补充协议应当视为双方对原施工合同的补充与明确，系双方当事人的真实意思表示，具有法律效力。该合同中明确了一期工程的开竣工日期分别为2010年10月16日、2011年4月6日。后双方为了能更好地合作，加快施工进度，再次于2011年4月3日签订补充协议，约定2011年5月15日前全部完工，同时就付款事宜进行补充约定。美**司并未在补充合同或补充协议中要求东**司承担工期逾期的责任，至此应当视为双方在合同履行中就一期工程的工期经协商达成了一致，即开工日期为2010年10月16日，竣工日期为2011年5月15日。因东**司未能提交相关证据证明一期工程如期竣工，且工程尚未通过竣工验收，故原审法院以根据现有证据能够认定的美**司擅自使用一期工程的日期2012年6月5日作为竣工日期，并无不当。原审对于一期工程的开竣工时间认定不当，应予纠正。据此，本院认定东**司一期工程逾期386天。关于二期工程，双方在合同中明确约定了开竣工时间，且原审已经考虑到因施工手续不全而导致停工的因素，故原审对二期逾期的认定并无不当。

关于争议焦点3，美**司已支付的工程总价款为12165500元，双方一、二期工程合同总价款为16460143元，其中美**司将屋面钢结构另行发包，但未能明确屋面钢结构的总价款，故暂按2012年3月21日东**司向美**司提交的美**司结算汇总表载明的屋面钢结构工程价款2922550元（已扣除管理费）计算，案涉工程合同价为13537593元。即便美**司过付工程进度款，但其已付工程款尚未超过合同约定的总价款，其过付进度款的行为应当视为对自身权利的让渡，对合同关于支付进度款的约定的一种变更。现双方并未就案涉工程进行竣工结算，在美**司未能提交证据证明其支付工程款已经超过案涉工程总价款的情形下，其要求东**司退还进度款，没有法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点4，原审庭审中**公司辩称已向美**司交付了竣工图纸及报请竣工验收的相关资料，但在原审法院给予其举证期限要求提供相关证据后，东**司未能按法院的要求提供相关依据证明其已经将相关资料交付给美**司。东**司在本院审理中提供了其制作的《催款报告函》、《美通工程结算汇总表》及邮寄发票，拟证明向美**司按约定提交了竣工资料，但东**司未能提供证据证明美**司签收了相关信函，亦不能证明其寄送的资料即为竣工验收资料，上述证据尚不能形成完整的证据链，本院不予采信。虽美**司将部分工程另行发包给他人施工，但美**司要求东**司提交的系东**司施工范围内的相关资料，故美**司另行发包的行为并不构成阻碍东**司提交相关资料的事由。

关于争议焦点5，在本案中，原审并未启动任何司法鉴定程序。本案美**司仅要求东**司退还过付的进度款、承担逾期竣工违约责任及给付相关施工资料，根据双方提供的证据以及原审法院的现场勘查情况，足以认定相关事实，并不需要以本院受理的严卫忠与美**司、东**司建设工程施工合同纠纷一案的处理结果为依据，故原审未中止审理并无不当。

综上，东**司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。原审部分事实认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十一条第一款、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持启东市人民法院（2012）启民初字第1407号民事判决第二项，即东**司于判决生效之日起十日内向美**司交付其施工工程范围的施工资料；

二、维持启东市人民法院（2012）启民初字第1407号民事判决第四项，即驳回美**司的其他诉讼请求。

三、变更启东市人民法院（2012）启民初字第1407号民事判决第一项为：东**司于判决生效之日起十日内向美**司支付一期工程逾期竣工违约金77200元；并向美**司支付以二期工程总价款5258148元为基数，自2011年11月2日至本判决生效之日止按日万分之一计算的二期工程逾期竣工违约金。

四、撤销启东市人民法院（2012）启民初字第1407号民事判决第三项；

如果东**司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36720元，财产保全费5000元，合计41720元（美**司已预交），由美**司负担25520元，东**司负担16200元。二审案件受理费36720元（东**司已预交），由美**司负担22810元，东**司负担13910元（双方预交及负担的诉讼费差额部分，由东**司在履行本判决确定的给付义务时一并与美**司结算）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十一日