**公司与**公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2012）闵**（民）初字第1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月19日受理后，依法组成合议庭于2013年5月7日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人王*、简*、被****公司（以下简称**公司）之法定代表人胡*及委托代理人黄*、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2010年11月25日，案外人简*与**公司签订一份《贝尚湾x#x室简公馆设计合约书》，简*委托该公司对上海市沪亭北路x弄x号x、y室即涉案房屋进行装修设计及软装设计。**公司设计总监余**负责此项设计工作。

2011年3月14日，**公司作为承包方（乙方）、**公司作为发包方（甲方），双方签订《装饰装修施工协议》，约定，甲方将上海市沪亭北路x弄x号x、y室房屋装饰装修委托乙方施工，施工范围：楼梯过道、室内卧室、和室、客厅、餐厅、厨房、卫生间、阳台，具体面积按现况实际面积施工；施工内容：甲方住房的墙体改造，窗套门套的制作，地砖、瓷砖铺贴，地面龙骨，地板铺设，吊顶安装，顶面、墙面涂料、房门等设施的安装，储藏室等，其他双方约定以及住宅室内装修工程中应包含的所有工程；承包方式为乙方包施工；总价款32.7万元（人民币，下同），如因经双方同意变更施工内容、变更材料而产生的增减项目的额外费用按实另计，和第四笔款支付时一起结清；工期：2011年3月15日开工，至2011年6月13日竣工，工期91天；甲方提供的材料：甲方自购水、电等设备材料应符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，甲、乙方应办理交接手续；乙方提供的材料详见“承包材料报价单”；本合同由甲方提供施工方案；甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目，须提前与乙方联系后，确定好价格，方能进行该项目的施工；若部分工序由甲方材料供应厂商免费安装或由甲方安排其他单位安装，甲方应事先安排时间并通知乙方，乙方应予以配合，并避免造成整体工期的延误；乙方应提前三天通知甲方验收，甲方在接到通知七日内组织验收，并书面办理验收确认手续。如甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期，如通过竣工验收，甲方应承认原竣工日期；工程款付款方式：合同签订后付总价30%，木工天花主体完成，油漆工进场付总价30%，设备安装油漆工主体完工付总价20%，竣工验收合格60天内付总价20%；违约责任：由于甲方原因逾期竣工的，至逾期1天后，每逾期一天甲方向乙方支付总价0.5%违约金。甲方未按协议约定时间付款的，每逾期一天向乙方支付总价0.5%违约金；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天乙方向甲方支付总价0.5%违约金。工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用工程由此造成无法验收和损失的，由甲方负责，并视为验收通过；施工过程中任何一方提出终止协议，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止协议，解除本协议，否则赔偿总价10%。**公司在合同落款处加盖印章，乙方落款处由**公司法定代表人胡*签名。同日，双方对报价单作了确认，1201室的报价单金额为154,436.15元，1202室的报价单金额为172,647元。**公司将1201、1202室房门钥匙及门卡交给了**公司，另开具了一张金额为98,100元的银行支票交付给**公司。

**公司与A公司签订合同后，**公司按约进场施工。

在施工过程中，**公司方多次变更设计、施工方案、增减施工内容。B公司通过电子邮件将相关增加及变更项目明细、工程联系单发送给**公司。**公司收到邮件后未回复。**公司自行委托案外人铺设水电管线、安装地暖设施。后因地暖铺设不合格而返工，影响后序施工。

2011年7月19日，**公司电话联系**公司要求验收。7月26日，**公司工作人员杜**从**公司处收取了1201、1202室的房门钥匙和门卡。

A公司共支付B公司工程款196,200元。

一审法院认为

2012年8月，**公司以诉称诉至原审法院。要求判令：1、A公司支付**公司装修工程款156,871.40元；2、A公司向**公司支付自2011年6月14日起至2011年7月26日的逾期竣工违约金75,910.35元；3、A公司支付**公司自2011年7月27日起至判决生效之日为止的逾期付款违约金（按每日784.36元，计算至2012年1月13日时的违约金为130,203.26元）。原审诉讼中，**公司表示，逾期付款违约金依照合同第七条第1款约定，以156,871.40元为基数，按0.5%计算。A公司不同意**公司诉请并反诉要求：1、**公司支付逾期竣工违约金310,650元（自2011年6月14日起算至12月20日，每日按合同总金额0.5%计算）；2、**公司支付单方终止合同的违约金32,700元（按合同总额10%计算）。

根据**公司申请，法院通过上海市**托m公司对1201、1202室房屋装修工程进行司法审价。该公司经勘察后，向法院提交了司法鉴定意见书，鉴定意见为：本次工程造价鉴定中无争议部分金额为239,032元，争议部分金额为53,260元（1、1201室增加部分装修工程11,824元；2、1202室增加部分装修工程3,516元；3、**公司要求**公司支付瓷砖管理费等16,619元；4、瓷砖安装费用差额21,301元。上述均为**公司主张金额）。争议部分作以下说明：1、争议内容的第一、第二项为**公司提出，现场无法反映此部分内容是否施工，由法院判定；2、争议内容的第三项建议按瓷砖材料金额的7.5%计取，建议计取金额为6,232元；3、争议内容的第四项为双方对瓷砖安装费用的差额的争议，**公司主张按每平方米108元计取，**公司主张按当时合同报价每平方米63元计取。若合同报价中的施工内容与实际施工内容一致，应按合同价计取，我司已按每平方米63元计入无争议部分。

原审认为，**公司与**公司之间的装饰装修合同依法成立，双方应当按合同约定履行各自义务。**公司为**公司装修涉案房屋的工程量，经司法鉴定，双方无争议的造价为239,032元。对于争议部分中第一项11,824元和第二项3,516元，系**公司主张的1201、1202室房屋装修的增加部分，但鉴定单位在现场勘察中未能发现是否施工，故对此两项费用，法院不予确认。对于争议部分第三项即瓷砖管理费，应当参照审价单位的建议，按7.5%计取管理费即6,232元。对于争议部分第四项瓷砖的安装费用，其中包括人工和辅材，应按合同报价的价格计算，即每平方米63元，审价单位已计入无争议部分，法院予以认可。参照司法鉴定意见结论，双方无争议部分的工程造价为239,032元，瓷砖管理费6,232元，共计245,264元。**公司已支付**公司工程款196,200元，故**公司还应支付49,064元。

关于**公司主张的逾期竣工违约金，合同约定的装修期截止2011年6月13日，而在7月26日双方移交房屋钥匙，**公司退场，期间共延期43天。从**公司提供的邮件内容，以及设计师余**的证词反映，由于**公司多次变更设计、施工方案，以及**公司自行委托案外人施工问题影响了**公司的正常工期，工期延期的责任在于**公司，因此，**公司应当偿付**公司逾期竣工违约金。按合同约定的违约金计算方式即合同总价32.7万元，以每日0.5%计算，自2011年6月14日计算至7月26日，共计70,305元。在2011年7月26日，双方交接装修工程时，因工程设计变更、装修项目变化，**公司实际施工的工程量不同于合同约定，故工程款亦存在差异，双方对于施工方案、施工项目的变化后的工程造价，未经审价或双方核价的情况下无法确定**公司应付工程总价。

合同对付款期限约定为：合同签订后付总价30%，木工天花主体完成，油漆工进场付总价30%，设备安装油漆工主体完工付总价20%，竣工验收合格60天内付总价20%。A公司支付了前两期共计60%的工程款。对于第三期20%工程款的付款期限，因**公司提供的证据中无相关内容可反映油漆工进场施工时间，法院无法确认支付第三期工程款的时间节点，故无法计算第三期应付款的逾期付款违约金。工程总造价直至经过司法鉴定后方才确定，A公司应当支付的工程款亦应于司法鉴定结论确定后支付。本次司法审价系在诉讼前调解中由法院通过上海**法院委托，司法鉴定报告于2012年8月14日出具，本案立案时间为2012年8月27日，故A公司司法鉴定完毕后及时付清工程款，但A公司未能支付，故A公司应自本案立案之日起即自8月27起按合同约定支付逾期付款违约金。**公司现要求按156,871.40元（**公司诉请的未付工程款）为基数计算逾期付款违约金缺乏依据，应按A公司应付而未付工程款为49,064元的每日0.5%计算逾期付款违约金，计算至判决生效之日为止。

关于**公司反诉要求**公司支付逾期竣工违约金310,650元以及解除合同违约金32,700元的请求，基于前述分析，逾期竣工系**公司的原因造成，其反诉主张缺乏依据，法院不予支持。

原审法院于二○一三年三月十八日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款人民币49,064元；二、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司逾期竣工违约金人民币70,305元；三、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司自2012年8月16日起至判决生效之日止，按49,064元为本金，以每日0.5%计算的逾期付款违约金；四、驳回**公司的反诉请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币6,744.78元，由**公司负担2,967.70元，**公司负担3,777.08元。司法鉴定费人民币1万元，由**公司与**公司各负担5,000元。反诉案件受理费减半收取计人民币3,225.13元，由**公司负担。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，本案工程是被上诉人施工人员不足而造成工期延误，而原审法院却认定工期延误的责任在于上诉人是错误的，该延期的违约责任在于被上诉人，不应由上诉人承担。故请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，改判支持上诉人的原审反诉请求。

被上诉人B公司则表示不同意上诉人的上诉请求，希望二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案系争装修合同是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。对于系争工程的工程款，双方对于原审判决所作出的认定均无异议，本院予以确认。由于双方在合同履行中变更了部分施工内容，故对于第三期工程进度款、工程总价及尾款的具体支付时间节点已无法按合同约定予以判断，仅能通过司法鉴定来确定，故A公司未支付剩余工程款的行为不应认定为违约，且司法鉴定结论仅是法院作出判决的依据，最终工程款的认定需通过法院生效判决予以确定，原审法院据此判决上诉人承担自立案之日起的迟延付款违约金是错误的，本院予以更正，上诉人应自接收房屋之日起支付相应的欠付工程款利息。

对于工期延误的责任问题，本院注意到，上诉人自行委托他人进行了部分项目的施工，该些项目的施工存在返工重作等事实，客观上造成了被上诉人进行后序项目的施工，应该说上诉人对此负有一定的责任，对于该部分的延长期间上诉人应承担相应的违约责任。但是本院应该指出的是，双方在合同中约定的“因甲方原因逾期竣工的，至逾期限1天后，每逾期一天上诉人向被上诉人支付总价0.5%违约金”，这里的“甲方原因”应该认定是甲方的过错原因，如不按约支付进度款、未提供施工条件、以及如上所述的自行委托他人施工而影响被上诉人的正常施工等，上诉人变更设计方案是其作为委托人的一项合法权利，因变更设计方案而导致工期延长的，不属上诉人承担违约责任的事项，原审判决将上述期间一并列入延误工期并判令上诉人承担违约责任是错误的，本院亦予以更正。因上述时间节点无法区分，本院酌定认定上诉人应承担违约责任3.5万元。基于上述分析，本院对于上诉人要求被上诉人承担工程逾期竣工违约责任的主张亦不予支持。

本院同时注意到，上诉人在合同履行过程中变更原约定，将部分项目委托案外人施工、委托专业厂家定作等，故从现有证据来看，被上诉人已完成了自己的施工任务，上诉人亦接收了系争装修工程，故上诉人要求被上诉人承担解除合同违约责任的主张，本院亦不予支持。

综上所述，原审判决对于上诉人应承担的违约责任的认定存有不当，本院予以更正；对于上诉人的上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市闵行区人民法院（2012）闵**（民）初字第1766号民事判决主文第一、四项；

二、撤销上海市闵行区人民法院（2012）闵**（民）初字第1766号民事判决主文第二、三项；

三、**公司于本判决生效之日起十日内支付**公司逾期竣工违约金人民币35,000元；

四、**公司于本判决生效之日起十日内支付**公司自2011年7月26日起至本判决生效之日止，按49,064元为本金，以中**银行同期贷款利率计算的利息损失。

一审本诉案件受理费6,744.78元，由**公司负担4,112.08元，由**公司负担2,632.70元；反诉案件受理费3,225.13元，由**公司负担；司法鉴定费人民币1万元，由双方各负担5,000元。

二审案件受理费人民币8,497元，由上诉人A公司负担6,744.77元，由被上诉人B公司负担1,752.23元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年五月二十二日