A公司与周*装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）、周*因装饰装修合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*一（民）初字第29906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月19日受理后，依法组成合议庭于2012年3月27日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人顾X、上诉人周*之委托代理人陈*、董*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，麦X为**公司的法定代表人，姚*为其配偶。2007年8月26日，周*作为甲方与**公司作为乙方签订《上海麦典**有限公司装饰设计委托书》，约定由**公司承担上海市浦东新区X路X弄X号房屋（以下简称系争房屋）的设计，设计费为23,820元（人民币，下同），如签订施工合同，设计费返还50%，在施工费中抵扣。乙方不仅有**公司的合同专用章还有孙*的签名。

2007年11月16日，**公司作为乙方与周*作为甲方签订了《**公司家庭居室装修施工合同》，约定装饰施工地点为系争房屋；承包方式为部分承包；总价款为278,000元，双方约定，如有变更施工内容、变更材料，这部分的工程款按实另计；工期自2007年11月18日开工，至2008年6月8日竣工，工期180天，春节休息贰拾天除外；工程款付款时间为合同签订后付款30%即83,400元，施工过程中付款25%即69,500元，工期过半付款25%即69,500元，竣工验收付款20%即55,600元；指派江永华为乙方驻工地代表，全权负责合同履行；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方100元，甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天向乙方支付100元违约金；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方支付100元违约金；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，解除本合同；其他约定：1、如施工中乙方用假材料假一罚十处理；2、付第一笔工程款时扣除一半设计费壹万壹仟玖佰壹拾元整。

2007年8月26日周*支付设计费23,820元，**公司出具收据。2007年周*往孙*账户转账71,490元，备注为：“付给孙*第一笔装修费71,490元”，后**公司于2007年11月18日出具收据，孙*在财务主管处签名。周*分三次往王**账户转账4,760元、31,340元和590元，备注为：“17把锁，每把280元，麦典，王**”、“麦典王**，锈斑及咖啡色瓷砖”和“麦典.5个排气扇.王**.4563510800028443025”。周*往麦X（原为：昇）的账户转账69,500元，备注为：“第二笔安装费，69,500元.麦典”。周*往陆**的账户转账5,000元，备注为：“预支小陆（新林）人工费5,000元”。周*往姚*的账户转账69,500元，备注为：“麦典第三笔款.姚*.6225882118575437”。周*往陆**的账户转账32,218元，备注为：“麦典装修款32,218元.陆**收”。2008年3月15日、3月23日和3月24日陆**出具三张收条，称收到系争房屋房东的人工费，共计8,000元。

2008年8月至10月期间，**公司、周*就系争房屋的装修问题及赔偿等经过多次沟通，周*多次向**公司索要付款给麦X（原为：昇）、陆**、姚*和王**钱款的收据。

2008年10月29日，周*委托律师向**公司出具《律师函》，称因**公司超过合同期限仍未履行完毕，导致合同目的无法实现，故自**公司接本函后双方的装修施工合同解除，并向**公司主张违约金。2009年2月26日，**公司向周*出具《通知书》：“周*云：因你的原因导致我公司窝工至今，给我公司造成巨大损失。又你拒不让施工人员进入现场施工，导致我公司无法继续履行合同。在（原文为：再）此期间，我公司与你多次协商解决。故再次郑重通知你，让我公司进入现场施工，以减轻损失。如果你要终止合同，请在接到本通知之日起二日内发书面手续，办理结算事宜。”周*于次日收到上述通知书。

2010年4月7日周*作为甲方与案外人上海亦**有限公司作为乙方签订《备忘录》，约定由乙方完成A公司未完成的装修事项，施工期为2009年2月中旬至6月上旬，对于具体的装修项目进行约定。

2010年9月30日A公司诉至法院，请求判令：1、周*支付工程款394,920.53元；2、周*支付按照100元每天计算的违约金，计算的时间从2008年6月8日起至判决生效之日止。后当庭确认周*已经支付的工程款为234,300元，变更第一项诉讼请求为周*支付工程款299,620.53元。周*则提起反诉，要求判令A公司：1、返还装修款138,332元；2、支付逾期竣工违约金14,000元；3、支付假一罚十违约金97,705元、4、赔偿数码可视对讲机3,500元；5、赔偿租房费28,000元；上述款项合计281,537元。

2011年1月6日，**公司提出对系争房屋的装修进行审价。法院委托上海东**限公司进行审价，该公司于2011年11月6日出具工程造价司法鉴定报告，明确系争房屋的工程造价为164,997元，无预算的装修工程为18,154元，周*提出的非**公司施工的装修工程为26,744元。**公司为此垫付鉴定费9,000元。

另查明，案外人钟**与周*的承揽合同纠纷一案已经审理终结。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点主要有二点，一是周*应该支付的装修款金额；二是周*实际已经支付的装修款金额。

第一，周*应支付的装修款金额。对于系争房屋的装修总价A公司、周*主张不一，法院委托专业的审价机构进行审价，符合相应的程序和法律规定，确认工程造价司法鉴定报告的效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于鉴定报告中列明的无预算的装修工程和周*提出的非A公司施工的装修工程不应计算在装修总价中，故周*应支付的装修款金额为164,997元。

第二，周*实际已经支付的装修款金额。**公司对周*支付的设计费23,820元没有异议，亦同意在签订施工合同后设计费的一半抵扣装修款。周*转账给孙*、麦X（原为：昇）和姚*的钱款为装修款，**公司对此没有异议。故对于已经支付的装修款中，**公司、周*双方没有异议的金额为222,400元。对于周*转账及支付给王**和陆**的钱款**公司不予认可，经查周*转账给王**的钱款从备注可知是购买锁、瓷砖和排气扇的，因这些材料是周*提供的且在鉴定报告中没有将其列入工程造价，故对于上述三笔转账不应计算为周*已经支付的装修款。再查，从**公司、周*均提供的宗学峰的情况说明以及陆**实际参与审计的情况可以看出，**公司将系争房屋的装修转包给了陆**，故周*向陆**支付的钱款可列为已经支付的装修款。确认周*实际支付的装修款金额为267,618元。

可见，周*实际支付的装修款已经超过其应支付的装修款，超过的金额为102,621元，故**公司主张周*支付工程款的请求法院不予支持。**公司、周*均提出的违约责任问题，经查**公司、周*之间的承包方式为部分承包，工程的进度与案外人有关，且**公司、周*在发生纠纷后沟通不够，故对于上述违约金的主张法院不予支持。周*提出假一罚十，赔偿数码可视对讲机及房租的请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

原审法院于二○一二年二月十六日依法作出判决：一、驳回**公司的诉讼请求；二、**公司应于判决生效之日起十日内返还周*装修款102,621元；三、驳回周*的其余诉讼请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5,794元，由**公司负担，反诉受理费2,726.50元，由周*负担1,000元，**公司负担1,726.50元；鉴定费8,000元，由**公司负担。

上诉人诉称

判决后，**公司与周*均不服，均向本院提起上诉。

**公司上诉称，原审判决对工程造价认定错误，审价结论的单价及工程量均存在严重差错，得出的造价金额远远低于市场价；原审判决对已付款金额认定有误，周*支付给陆**的45,218元并非支付本案工程款；由于周*的原因造成**公司停工、窝工损失，对此周*应承担相应违约责任。请求二审法院撤销原审判决，改判支持**公司的全部诉讼请求，驳回周*的反诉请求。

被上诉人辩称

周*答辩称，原审法院依据审价结论认定工程造价正确，对已付款的认定也正确，A公司的上诉缺乏依据，请求法院依法予以驳回。同时周*上诉称，A公司使用假冒伪劣建材，且逾期竣工，理应承担相应违约责任，原审法院对A公司应承担的违约责任认定错误，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判A公司支付逾期竣工违约金14,000元、支付假一罚十违约金97,705元、支付租房赔偿金46,000元。

A公司答辩称，周*的上诉请求及理由均缺乏依据，请求法院驳回其上诉。

本院查明

二审期间，**公司提供审价报告一份，用以证明根据其另行委托造价师对系争工程进行审价得出的造价金额要远远高于原审中审价单位认定的造价金额，故原审认定的涉案工程造价不正确。周*经质证认为，上述审价报告系**公司单方委托，不予认可。本院经审查认为，原审审理中法院已经委托审价单位对系争工程造价进行司法审价，**公司并无证据证明司法鉴定程序存在瑕疵，故本院对**公司自行委托的审价报告不予采信。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于涉案工程造价的认定。双方合同约定的工程总价为278,000元，周*同时提交了相应工程预算单，虽然**公司对该预算单不予认可，但一方面，该预算单得到**公司原合同经办人孙*的确认，且预算单的金额也与双方合同约定的工程总价基本相符，另一方面，**公司不确认该预算单，但未能提供其他与双方合同约定金额相符能证明工程造价具体构成的预算文件，故**公司对周*所提交预算单提出的异议缺乏依据，本院不予采信。审价单位根据双方合同及预算单确定工程单价，根据实地测量数据确定工程量，由此得出的审价结论客观合理，依法应予确认。**公司对审价报告所采用的计价方式及认定的工程量提出之异议均缺乏依据，本院不予采信。关于审价报告中双方争议部分：首先就无预算部分，该部分工程内容不包含在双方预算之内，**公司亦未能提供相关签证材料证明其该部分施工得到周*的确认，故该部分款项不应计入工程造价；其次就周*提出的非**公司施工部分，经核对，该部分内容主要包括油漆及涂料，周*确认油漆及涂料包含在双方预算之内，因该部分工程属于双方预算内工程范围，周*主张实际由案外人施工应承担相应举证责任，现周*仅提供了其与案外人签订的备忘录，而未能提供施工合同及付款凭证等其他能证明合同履行情况的证据材料，同时本院注意到备忘录的签署时间在实际施工一年之后，且备忘录记载的工程量较为笼统，无法判断具体的工程量，故周*的举证不足以证明上述争议工程并非**公司施工，该部分价款应计入工程造价。原审未认定该部分造价不当，本院予以纠正。综上，本院认定涉案工程造价为191,741元。

二、关于周*已付工程款金额的认定。**公司上诉称周*向陆**支付的三笔款项并非向**公司支付的工程款，对此，因陆**确系**公司的现场施工人员，且周*向陆**付款的时间均在双方装修合同履行期间，故该三笔款项应认定为向**公司支付的工程款，**公司该上诉理由缺乏依据，本院不予采信。原审法院对周*已付工程款金额认定正确，本院予以维持。

三、关于双方的违约责任。本案双方合同约定的承包方式为部分承包，故工程进度与施工现场的其他施工情况相关，且实际履行中因双方发生纠纷未能协商一致导致工期延误，对此双方均存在过错，故对**公司要求周*赔偿停工、窝工损失及周*要求**公司支付逾期竣工违约金的请求，本院均不予支持。对于周*要求**公司支付假一罚十赔偿金的上诉请求，虽然双方在合同中约定“如施工中乙方用假材料假一罚十处理”，但未明确定义假材料的范畴，现周*以实际使用的部分木材并非双方合同约定的西南桦木为由要求**公司假一罚十缺乏依据，该上诉请求本院亦难以支持。

综上所述，原审法院对涉案工程造价认定有误，本院予以纠正；原审法院对其余部分事实的认定及处理均正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第29906号民事判决书主文第一、三项；

二、变更上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第29906号民事判决书主文第二项为：**公司于本判决生效之日起十日内返还周*装修款人民币75,877元。

一审本诉案件受理费人民币5,794元、鉴定费8,000元，由**公司负担；反诉案件受理费人民币2,726.5元，由周*负担人民币1,991.50元，由**公司负担人民币735元。二审案件受理费人民币8,697元，由**公司负担人民币6,348元，由周*负担人民币2,349元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年五月十八日