上海**有限公司与上海某建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称某公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2010）闵民三（民）初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月20日受理后，依法组成合议庭于2010年11月3日公开开庭审理了本案，上诉人某公司之委托代理人刘**、被上诉人**程有限公司（以下简称莱**司）之法定代表人董先锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2010年1月，某公司（甲方）与莱**司（乙方）签订《装修合同》一份，约定甲方委托乙方装修上海市晨晖路88号2号楼4楼的餐厅，总计施工面积70平方米，工期自2010年1月16日至同年2月6日。工程总价款为53,000元（人民币，下同），付款方式为乙方工人进场甲方支付工程施工总费的45%，合计23,850元；乙方工人进场后第五天甲方第二次付施工总费的45%，合计23,850元；工程竣工验收、工人退场后十五天结算余款10%，合计5,300元。增减工程项目须签订项目变更单，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，当场结清。合同第六条约定，甲方未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按工程价款额的1%支付给乙方。合同并约定，本合同履行期间，双方如发生争议，在不影响工程进度的前提下，双方应协商解决。合同所附的预算单显示，53,000元的合同价中家具的价格为16,000元，冰箱的价格为2,000元。合同签订后，莱**司按约进场施工，并根据某公司确认的材质与尺寸委托厂家定制了餐桌椅，期间，某公司曾对方形卡座的尺寸进行了更改，但未同时调整弧形卡座的尺寸，故而在莱**司交付餐桌椅后某公司提出餐桌椅尺寸与效果图不符，要求莱**司修改，莱**司即将9张卡座、7张桌子、10把单人椅拉走准备交厂家更改尺寸，但某公司于次日又表示不再要求更改，要求莱**司将餐桌椅送回来，莱**司要求某公司结清工程余款再送回餐桌椅，某公司未予理睬，故而莱**司至今未向某公司归还上述餐桌椅。此外，莱**司委托他人定制的冰箱也连同餐桌椅一起被拉走后未交还给某公司。还有，莱**司还另行增做了弧形卡座及门套等项目（因双方对价格有争议，门套未施工完毕，仅做了部分），并于施工结束后对60平方米左右的地面进行了打腊保洁。

2010年1月15日、2月5日，某公司分别向莱**司支付了工程款23,850元，共计47,700元。

另查明，2010年3月31日，某公司向莱**司发出公函一份，主要内容为“乙方（莱**司）至今工程未完成，并多处施工未按照双方确认的效果图实现，故此要求乙方：1、艺术吊顶完成效果与合同中效果图不符，请于7日内完善；2、吧台制作完成效果与合同中效果图不符，油漆粉刷不均匀，请于7日内完善；3、家具制作未按照双方确认尺寸要求，并乙方未经甲方同意擅自搬走全部家具，请于7日内按照确认的尺寸制作完成；4、乙方未经甲方同意擅自搬走冰箱，请于7日内归还冰箱。”莱**司于同年4月2日复函某公司，主要内容如下：“乙方（指某公司，与合同称谓不一致）存在以下违约责任：1、乙方第二批工程款应于工人进场第五天即2010年1月20日付清，但乙方未及时付款（乙方付款日为2010年2月5日晚上才付给甲方）由于付款拖延后违约，固定家具未及时进场；2、增加费用至今未付；3、春节过后家具未到时，甲方（指莱**司，与合同称谓不一致）已组织乙方进行装修验收，经过细部修正后，乙方对装修部分未提出异议。乙方口头承诺家具到位后付款，结果家具到位后，乙方仍不付款，甲方再三催款时，乙方又要求甲方将靠窗卡座加长，甲方按乙方要求将家具拉到厂里待加工，结果家具拉走第二天乙方又要求甲方将家具拉回来，这分明是赖帐。鉴于以上三点甲方不能再相信乙方。甲方提出以下解决意见：1、先将增加费用结清（详见备注部分）；2、增加费用结清后甲方将家具拉回去，然后乙方再将尾款（伍*叁佰元）结清。备注：吧台下层台面改成色丽石带加工800元；2、改成弧形卡座及异形加工2,400元；3、增加门套（总价12,000元）现已做好40%，需增加4,800元；4、地面打腊保洁700元。增加费用早已通过邮件方式提供给乙方，若对材料、人工价格有任何异议均可以找公平的第三方机构进行估价，甲方认可。”。

2010年5月26日某公司诉至法院，请求判令莱**司返还其支付的装修款47,700元（被莱**司拉走的餐桌椅、冰箱等物品其公司已不需要，不再要求莱**司交付）。莱**司则提起反诉，请求判令某公司支付剩余工程款13,200元、延期16天付款的违约金8,480元（每日按合同总价53,000元的1%计取）。

一审法院认为

原审认为，某公司与莱**司签订的《装修合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律规定，应属有效，双方均应严格履行。

某公司以“一、艺术吊顶与水吧台的油漆不均匀；二、餐桌椅的布局与效果图不一致，方形卡座尺寸与弧形卡座尺寸不配套；三、莱**司在未经其公司同意的情况下擅自搬走了餐桌椅及冰箱、水吧台”以及其已另行委托他人重新定制了餐桌椅等家具为由，诉请要求莱**司返还已收取的工程款47,700元，而莱**司以工程已完工并已交付某公司使用为由反诉要求某公司结清工程款。通常情况下，工程款应按实结算，本案的情况是某公司因莱**司扣留餐桌椅而另行定制了家具，从而导致莱**司委托他人定制完工的餐桌椅对于某公司已成多余，此种情况下工程款应如何结算？对此，需要解决以下两个问题：一、如工程款按实结算，剩余款项如何认定？二、莱**司扣押餐桌椅及冰箱（从某公司2010年3月31日所发函件内容反映出被搬走的物品中没有水吧台）的行为是否存在过错？某公司另行委托他人重新定制家具是否有过错？如何在工程结算中认定双方的责任？

一、如工程款按实结算，剩余款项认定如下：1、莱**司已完成了合同约定的装修项目，合同余款为5,300元；2、某公司确认合同外的增加项目弧形卡座为2,400元；3、对于合同外的增加项目门套，莱**司以其已施工40%主张工程款4,800元，某公司确认莱**司已进行了部分施工，但未明确是否达到40%，同时对莱**司的报价不认可，考虑到莱**司虽未就其主张金额提供证据（就该部分款项要求莱**司委托审价造成案件被拖延及增加当事人的诉讼成本显然也无必要），但某公司在找他人进行后续施工时未对莱**司所完成的工作量进行结算，某公司负有主要责任，法院酌定对该部分增加项目工程款以4,000元计取；4、对双方争议的打腊保洁费按300元计取。综上，如工程款按实结算，某公司尚有剩余款项12,000元未支付。

二、解决第二个问题首先需要解决的是关于餐桌椅尺寸与效果图不一致的问题。餐桌椅的尺寸是某公司确定的，某公司在修改了方形卡座尺寸后未修改弧形卡座尺寸，莱**司根据某公司的要求委托厂家定制了餐桌椅，致使布局未能达到与效果图一致，对此作为提供图纸的某公司因考虑不周全而负有主要责任，同时根据合同法第二百五十七条的规定，“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人”，故莱**司对此负有次要责任。此事发生后，双方当事人均未根据合同约定积极协商解决，莱**司称其同意修改尺寸并拉走了家具，而某公司第二天又要求其将家具不作改动送回，但事后莱**司并未将家具送回，而是擅自行使了留置权。合同法第二百六十四条规定，“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”，根据合同付款方式的条款约定，某公司于工程竣工验收、工人退场后15天结清余款5,300元，莱**司在未向某公司交付餐桌椅及冰箱的情况下要求某公司付清工程余款不符合合同约定，故莱**司扣押餐桌椅、冰箱有过错。某公司于2010年3月31日以一纸公函要求莱**司“于7日内按照确认的尺寸制作完成”，对变更尺寸所产生的费用等也未与莱**司协商，将责任完全推卸给莱**司，且在双方协商未果、合同未解除的情况下另行委托他人重新定制了家具，扩大了损失，过错在某公司，某公司应对由此产生的损失承担主要责任，但莱**司扣留家具有过错，应承担次要责任。

综上，莱*公司应将扣押的家具交付给某公司，某公司应向莱*公司结清工程款，某公司另行委托他人重新定制家具导致莱*公司为其定制完工的家具对其已无使用需要所产生的损失某公司承担主要责任，莱*公司承担次要责任，据此法院综合考虑被扣留家具的价值及双方的过错责任等因素，酌定工程结算时扣除4,000元工程款，故某公司诉请要求返还已支付的工程款47,000元，法院不予支持；莱*公司要求某公司支付剩余工程款的请求，法院判令以8,000元认定。

关于某公司提出的艺术吊顶与水吧台的油漆不均匀的问题，该油漆项目在合同约定的工程竣工期2010年2月6日前均已完工，某公司在项目完工后的一、两个月内未对此提出过异议，直至2010年3月31日某公司向莱**司发函提出餐桌椅尺寸不合要求的问题时才提出了油漆问题，且实际艺术吊顶与水吧台也已由某公司使用至今，故上述油漆项目应视为合格。即使某公司认为不合格，也应通过申请鉴定举证证实，并可通过要求莱**司维修或适当抵扣部分油漆项目施工费用予以解决，现某公司在没有证据证明的情况下以艺术吊顶与水吧台的油漆不均匀为由拒付工程款，理由不成立。

关于莱**司反诉要求某公司支付第二笔工程款23,850元的逾期付款违约金8,480元的诉请，该请求莱**司主张每日违约金按合同总价款53,000元的1%计取，根据合同第六条的约定，“甲方未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按工程价款额的1%支付乙方”，该条款未写明工程价款额是指合同总价还是工程进度款，对此根据本案的情况，法院认定每日违约金按该笔进度款即23,850的1%计取为妥，故某公司应向莱**司支付逾期付款违约金3,816元。

原审法院于二○一○年九月十日依法作出判决：一、上海某建筑装饰工**公司于判决生效之日起十日内向上海**有限公司交付扣留的九张卡座、七张桌子、十把单人椅及一台冰箱，同时上海**有限公司向上海某建筑装饰工**公司支付剩余工程款人民币8,000元；二、上海**有限公司于判决生效之日起十日内支付上海某建筑装饰工**公司逾期付款违约金人民币3,816元;三、驳回上海**有限公司要求上海某建筑装饰工**公司返还47,700元工程款的诉讼请求。上海**有限公司如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费992.50元，减半收取计496.25元,由上海**有限公司负担；反诉案件受理费342元，减半收取计171元，由上海某建筑装饰工**公司负担79元，由上海**有限公司负担92元。

上诉人诉称

判决后，某公司不服，向本院提起上诉称：家具及冰箱等是被上诉人未履行合同义务予以提供，上诉人不能无限期的等待，因此该损失是因被上诉人的原因而造成，应由被上诉人予以承担并返还该部分装修款18,000元；被上诉人违约在先，上诉人是合理行使先履行抗辩权，故上诉人不应该承担违约金。故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判被上诉人返还已付装修款18,000元。

被上诉人莱*公司则表示服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，（一）本案系争家具是应某公司的定作要求而由莱**司委托他人加工生产，根据我国合同法的规定，定作的所有权属定作人所有，因定作而产生的损失可根据双方过错程度由承揽双方分担，故原审法院判决莱**司向某公司交付桌椅家具是正确的。系争家具是应某公司的修改要求而被拉走，尤其在双方未能达成一致的情况下，某公司另行委托他人定制家具，由此而引发的纠纷某公司亦应承担一定的民事责任，对于该部分损失应由某公司承担主要责任。在某公司于第二天表示不再要求修改并要求莱**司送回来时，莱**司应将该部分家具送回某公司，如果因此产生运输费用双方可协商解决，但莱**司以结清工程款为由而拒绝送回，由此造成的损失莱**司亦应承担相应的民事责任。但需要指出的是，某公司未要求将冰箱予以修改，但莱**司在将家具拉走的同时，将冰箱也拉走，应视为莱**司未提供该定作物，故对于冰箱（价值2,000元）的损失应全部由莱**司承担。（二）双方在合同中约定，莱**司进场后第五天，某公司应支付23,850元，但某公司至2010年2月5日才支付该部分进度款，故根据合同约定，某公司应承担相应的违约责任，原审法院对此认定正确。某公司不同意承担违约金的上诉理由本院不予采信。

综上所述，原审法院对于系争家具中的冰箱处理存在不妥，本院予以更正；原审法院的其余判决正确，本院予以维持；对于上诉人某公司上诉请求中合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市闵行区人民法院（2010）闵民三（民）初字第1201号民事判决主文第二、三项；

二、变更上海市闵行区人民法院（2010）闵民三（民）初字第1201号民事判决主文第一项为：上海某建筑装饰工**公司于本判决生效之日起十日内向上海**有限公司交付扣留的九张卡座、七张桌子、十把单人椅，同时上海**有限公司向上海某建筑装饰工**公司支付剩余工程款人民币6,000元。

上海**有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币345.40元，由上诉人**有限公司负担314元，由上海某**有限公司承担31.40元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年十二月十三日