李**与潘**健康权纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人潘**健康权纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2013）宁民初字第3290号民事判决向本院提起上诉，本院依法公开开庭进行了审理，上诉人李**及其委托代理人丛**、被上诉人潘**的法定代理人潘**及其委托代理人杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告诉称，原告系学龄前儿童，学习生活于被告开办的“松原市锦绣松苑小区国学双语幼儿园”。2013年4月7日下午，由于被告未尽到注意义务和管理责任，致使原告从滑梯上掉下摔伤，当日到松**西医结合医院住院治疗，诊断为脑梗塞。于4月8日转到长**大医院继续住院治疗，确诊为“脑血管关闭”。摔伤后造成大脑损伤及斜视，肢体能力经检测为零级，经过治疗现好转为四级，但仍未恢复到最好程度的五级。在吉大一院住院治疗33天，护理等级为一级，病情好转后为求就近治疗，回松**西医结合医院继续治疗，住院139天，护理等级为二级。在长春治疗期间被告垫付医疗费7000元。现双方就具体赔偿事宜无法达成协议，故原告提起诉讼。原告认为，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权法》等相关法律规定，被告应对原告在被告处受到人身损害承担赔偿责任。请求法院依法判令：被告赔偿原告医疗费10743.38元、护理费24268.76元、交通费500元、住院伙食补助费6950元、营养费10000元、鉴定费4000元、伤残赔偿金80832.16元、精神抚慰金10000元、律师代理费10000元，上述合计157294.3元。

一审被告辩称

原审被告辩称，承认原告是在幼儿园摔伤的，原告也没有过错。但对于原告的诊断结论是否与此次摔伤具有因果关系被告持有异议，原告入园时原告母亲说过原告有脑血管瘤。经吉林常春司法鉴定所司法鉴定为“潘**住院诊断结果中其头部外伤的诊断为摔伤所致，而脑血管关闭、脑梗塞、肺炎、支气管炎、舌溃疡的诊断不为摔伤所致”的结论正确，吉林公正司法鉴定中心司法鉴定为“1、头外伤与被鉴定人潘**脑血管闭塞存在因果关系；2、外伤是被鉴定人潘**脑梗塞的直接因素，而非诱发因素；外伤是潘**肺炎的诱发因素；3、潘**颅脑损伤外伤评为九级伤残”的结论不予认可。因为遗漏初始病历不应重新鉴定，而应进行补充鉴定。两个鉴定机构为同级鉴定机构，应由更高级的国家级鉴定结构进行最终鉴定。被告给原告垫付了大约18000元的费用，其中医疗费大约10000元，被告安排了一个人在长春护理原告了，连护理及给原告买吃的大约花了8000元，原告的各项赔偿费用我们均不认可，不同意赔偿。

一审法院查明

本案经松原市宁江区审理查明，原告系学龄前儿童，被告系无营业执照经营“松原市锦绣松苑小区国学双语幼儿园”的个人，原告在被告从事的幼儿园学习生活。2013年4月7日下午，原告在被告处学习期间摔伤，摔伤后被告将原告送至松**西医结合医院治疗，经诊断为“头部外伤、外伤性脑血管闭塞、左小腿外伤、左侧上颌窦炎症”。于2013年4月7日18时住院，于2013年4月8日8时出院，护理等级一级。出院医嘱“继续住院治疗，不排除颅内再出血脑疝死亡可能”，住院医疗费被告垫付。原告于2013年4月8日9.50分转至吉林**医院住院治疗，经诊断为“头部外伤、脑血管供血不足（脑血管关闭）、脑梗死、肺炎、支气管炎、舌溃疡”。住院31天，一级护理，其中被告安排一人护理20天，于2013年5月9日12.24分好转出院，出院病历记载注意事项“1、继续目前营养神经、抗炎、雾化及功能锻炼等对症治疗；2、定期复查头部MRI；3、病情变化随诊”，住院费用为7438.98元，被告垫付7000元，438.98元原告自己交纳。原告于2013年5月11日入住松**西医结合医院继续治疗，入院诊断为“脑血管关闭、脑梗塞”，实际住院139天好转出院，护理等级为二级护理，住院费用为10740.30元，原告自己支付。

庭审中被告对原告住院的诊断结果是否为摔伤所致申请鉴定，经松原**民法院委托吉林**定中心，吉林常春司法鉴定所于2014年2月7日作出吉常司鉴所（2014）法临鉴字第74号司法鉴定结论为“潘**住院诊断结果中其头部外伤的诊断为摔伤所致，而脑血管关闭、脑梗塞、肺炎、支气管炎、舌溃疡的诊断不为摔伤所致”。被告认可该鉴定结论，原告不认可该鉴定意见，认为遗漏了在松原市中西医结合医院的第一次初始病历。经原告申请鉴定人员李**出庭接受了双方当事人质询，鉴定人员答复如下：我们只能按照当事人提供的并经法院转送的材料进行鉴定，遗漏的这份病历如果重新鉴定的话，可能会影响鉴定结果”。原、被告对鉴定人员答复没有意见。原告申请对“1、头外伤与脑血管闭塞是否存在因果关系；2、头外伤是否是脑梗塞、肺炎的诱发因素；3、伤残等级”进行重新鉴定，经松原**民法院委托吉林公正司法鉴定中心鉴定，吉林公正司法鉴定中心于2014年8月25日作出吉公正（2014）法临鉴字第294号司法鉴定结论为“1、头外伤与被鉴定人潘**脑血管闭塞存在因果关系；2、外伤是被鉴定人潘**脑梗塞的直接因素，而非诱发因素；外伤是潘**肺炎的诱发因素；3、参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准评定潘**颅脑损伤外伤评为九级伤残”。原告认可该鉴定意见，被告不认可该鉴定意见，认为遗漏初始病历不应重新鉴定，而应进行补充鉴定，二个鉴定机构为同级鉴定机构，应由更高级的国家级鉴定结构进行最终鉴定。经被告申请鉴定人员郑**出庭接受了双方当事人质询，鉴定人员答复如下：医院的病历诊断结果为医院出具的，我们是依据病历做鉴定，按照提供的所有材料做出综合的鉴定，鉴定部门不需要做血脂、血压的检测。原告对鉴定人员答复没有意见，被告认为三个病历诊断结果不一致，吉大一院的技术应该比松**院更为高明，鉴定人员没有正面回答被告的问题。本院向吉林公正司法鉴定中心发函要求对原告的伤残等级应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行补充鉴定，吉林公正司法鉴定中心函复为参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定原告潘**此次外伤评为十级伤残。此次鉴定费用为4000元。

被告主张已给原告垫付了大约18000元的费用，其中医疗费大约10000元，被告又安排了一个人在吉大一院护理原告，连护理及给原告买吃的大约花了8000元，被告没有提供证据证明该主张，原告认可被告在吉大一院被告给原告垫付住院费7000元，认可被告安排一人陪护20天，收到被告给付的500元伙食费，认可在吉大一院住院期间伙食费是两家出的。

原告主张交通费500元，没有提供证据证明，被告不认可。原告主张因病历中记载了要加强营养故主张营养费10000元，主张因构成伤残请求被告赔偿精神抚慰金10000元，被告均不认可。原告主张律师费10000元，原告未提供证据证明，被告不认可。原告主张按九级伤残等级赔偿原告伤残赔偿金80832.16元，被告不认可。原告主张护理费24268.76元，被告不认可。原告主张医疗费10743.38元，实际治疗费为11179.28元（10740.30元＋438.98元），被告不认可。

上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提供的病历、吉林常春司法鉴定所司法鉴定意见书一份、吉林公证司法鉴定中心司法鉴定意见书一份及回复函一份、鉴定人员出庭证言等予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理责任的，不承担责任”。本案事故发生时原告不满10周岁，为无民事行为能力人。原告父母将原告交给被告托管照顾，被告虽没有经营执照，但其从事的经营幼儿园性质为看护照顾托管儿童，双方形成的是一种部分监护关系，被告应尽到管理责任。本案中，被告因管理不当且未尽到注意义务，致使原告摔伤，被告存在过错，因此被告应承担赔偿责任，所以原告有权请求被告赔偿原告未赔偿的款项。双方就医院诊断结果与摔伤是否具有因果关系存有争议，因吉林常春司法鉴定所于2014年2月7日作出吉常司鉴所（2014）法临鉴字第74号司法鉴定结论遗漏了原告在受伤当日在松原市中西医结合医院的初始病历，且该鉴定结论与初始病历诊断结论相悖，故该鉴定结论不能作为依据，本院对该鉴定结论不予采信。对以补交初始病历后吉林公正司法鉴定中心于2014年8月25日作出吉公正（2014）法临鉴字第294号司法鉴定结论中“1、头外伤与被鉴定人潘**脑血管闭塞存在因果关系；2、外伤是被鉴定人潘**脑梗塞的直接因素，而非诱发因素”本院予以采信。对其参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》依据作出的第三项九级伤残意见，因原告所受伤害是被告管理活动不当所致，属一般人身损害赔偿侵权民事案件，并非劳动争议和工伤保险案件，故参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残评定不当，应参照同为普通人身损害赔偿鉴定标准的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准为依据，故本院对吉林公正司法鉴定中心复函参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的十级伤残等级予以确认并适用。根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，参照吉**计局公布的统计数据，原告残疾赔偿金应为40416.08元（20208.04×10%×20年）。关于原告的住院伙食补助费，被告已支付500元，且在吉大一院住院31天中原、被告共同支付伙食费，原、被告均不能证明各自的出资比例，因此该期间的伙食费应认定为平均出资，因此原告的实际住院伙食补助费应为7225元（170天（139天＋31天）×50元－500元－775元（31天÷2×50元）），现原告主张6950元未超过法律规定的标准，本院予以保护。原告主张的医疗费10743.38元，未超过实际支付费用，且该医疗费属本次外伤的合理损失，本院予以保护医疗费10743.38元。原告主张的护理费24268.76元（31天×2人×120.74元＋139天×120.74元），因原告认可在吉大一院住院期间被告安排一人陪护20天，因此原告的护理费应为21853.96元（31天×2人×120.74元＋139天×120.74元－20天×120.74元）。原告主张的鉴定费4000元属于原告本次外伤的合理损失，本院予以保护。原告主张的交通费500元，因原告没有提供证据证实，本院确认交通费保护200元为宜。原告主张的营养费10000元，该请求没有法律依据，本院不予支持。原告主张的精神抚慰金10000元，结合原告的年龄及伤残程度，本院确认被告给付原告精神抚慰金2000元为宜。原告主张的律师费10000元，原告没有提供证据支持该主张，且被告不予认可，因此对该主张本院不予支持。被告辩解的应由国家级的鉴定机构进行最终鉴定的意见，该辩解没有事实依据和法律依据，故对被告该项辩解本院不予支持。对被告不予赔偿原告医疗费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费、鉴定费的辩解意见，本院不予支持。

综上，依照《中华人名共和国侵权责任法》第三十八条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、被告李**于本判决生效后三日内给付原告潘**医疗费10743.38元、残疾赔偿金40416.08元、住院伙食补助费6950元、护理费21853.96元、鉴定费4000元、交通费200元、精神抚慰金2000元，以上合计人民币86163元；二、驳回原告在本案中的其他诉讼请求。

案件受理费890元，由被告承担460元，原告承担430元。

上诉人诉称

宣判后，李**不服，上诉理由：吉林**鉴定所与吉林公正司法鉴定中心同属于省级鉴定机构，鉴定结论完全相反上诉人一审要求到国家级鉴定机构鉴定，一审未予准许，程序违法；另外，原告在第二个鉴定结论出来后要求给付残疾补偿金，原审判决给付超出诉讼请求范围，严重违法，请求二审准许到国家级鉴定机构鉴定。

本院查明

本案经本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，因吉林常春司法鉴定所于2014年2月7日作出吉常司鉴所（2014）法临鉴字第74号司法鉴定结论遗漏了原审原告在受伤当日在松原市中西医结合医院的初始病历，鉴定人李**出庭接受质询时称，遗漏的这份病历会影响鉴定结果，原审根据被上诉人方申请重新委托吉林公正司法鉴定中心重新鉴定，吉林公正司法鉴定中心于2014年8月25日作出吉公正（2014）法临鉴字第294号司法鉴定结论与初始病历诊断结论相符，故该鉴定结论客观公正应予采信，上诉人申请到国家级鉴定机构鉴定不符合法律规定。潘**此次颅脑损伤已构成十级伤残，原审保护残疾赔偿金并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉费890元，由上诉人李**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十日