黄*与上海**有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告黄*诉被告上**有限公司（以下简称“某公司”）健康权纠纷一案，于2012年9月14日向本院提出起诉。本院受理后，依法适用简易程序，于10月17日公开开庭进行了审理。原告黄*及其委托代理人杨某某、被告某公司的委托代理人陈*、朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告黄*诉称，自己受被告雇佣，在被告处工作，收入按日结算。2012年3月8日23时许，原告在向被告工作人员交班时被推搡在地，导致右胫腓骨双骨骨折。被告拨打120将原告送入455医院。2012年3月12日，原告接受了内固定手术，被告在支付了住院费后即不闻不问。原告认为自己系被告雇员，在工作期间受到伤害，要求被告作为用人单位承担赔偿责任。因与被告就赔偿事宜协商不成，故向法院提起诉讼，要求判令被告某公司承担：医药费2,253.07元，营养费3,750元，误工费42,000元，护理费3,750元，交通费1,000元，住院伙食补助费1,650元，残疾赔偿金72,460元，被抚养人生活费2,556.20元，租房费用12,000元，精神损失费10,000元，伤残鉴定费1,800元，工商查档费86元，律师费4,000元，以上合计157,305.27元。

被告辩称

被告某公司辩称，原告所受伤害与被告无关，系原告与案外人吴某某个人之间发生摩擦造成的，相应后果应由原告与吴某某自行解决。同时，原、被告之间并非雇佣关系，原告是没有固定职业的人员，没有与被告签过任何合同，纠纷也是原告与案外人之间发生的，被告在事发后已经尽到了紧急救护义务，并不清楚原告和吴某某之间发生纠纷的起因、经过，因此，不同意原告的所有诉讼请求。

本院查明

经审理查明，原告黄*曾数次在上海市徐汇区*路*号某公司从事陪酒服务，其报酬主要来自于客人支付的小费。2012年3月8日晚上，原告与案外人吴某某发生纠纷，双方发生争吵并相互推搡致原告受伤。案发后，120急救中心现场处理后送至中国人**五五医院诊治，并于3月9日住院治疗，至2012年4月10日出院。入院后于2012年3月12日在硬膜外麻醉下行右胫腓骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术。出院诊断：右胫腓骨双骨折。住院期间，被告某公司为原告垫付医药费若干，具体数额不详。原告自行支付医药费2,253.07元。2012年4月6日，原告因与被告就赔偿问题协商不成拨打110报警，接警登记表记载“之前在单位内被打伤，现在上址医院内（中国人**五五医院）救治，请民警到场处理”。

受上海**民法院委托，华东政**定中心于2012年7月18日对原告黄*作出鉴定意见，结论为：被鉴定人黄*因外伤致右胫骨中下段骨折、腓骨上段骨折，现右膝、右踝关节活动受限，评定十级伤残，酌情给予伤后休息5个月，营养2个月，护理2个月；择期行内固定拆除术，酌情给予休息1个月，营养2周，护理2周。原告黄*为此支付鉴定费1,800元。

另查明，原告系*省*县农村户籍，户籍所在地为*省*县*镇*村*组。2010年7月16日，上海市**徐汇分局颁发《准许变更（备案）登记通知书》，批准“上海某餐饮娱乐有限公司”（以下简称“某公司”）更名为“上海某餐饮娱乐有限公司”。原告黄*持有上海市娱乐场所从业人员IC卡（编号为040158*）。据上海市公安局出具的政府信息公开申请答复内容记载，在2010年11月1日至2012年2月29日间，原告黄*先后共计9次在某公司打卡考勤。此外，还有20余次在上海某娱乐休闲有限公司、上海**限公司的打卡考勤记录。

纠纷发生后，原告先后至上海市**闵行分局、徐汇**告某公司注册登记情况，并为此支付档案资料查阅费86元。2012年10月15日，原告因本案聘请律师支付律师代理费4,000元。原告出院后租房居住6个月，共计支付租金12,000元，

上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告提供的娱乐从业人员IC卡、上海市公安局信息公开答复、工商变更信息、120急救记录、出院小结、医药费发票、接警登记表、司法鉴定意见书、派出所情况说明、鉴定费发票、律师代理费发票、工商查档费发票、租房发票等证据在案佐证，并经当庭质证，本院予以认定。

本院认为

本院认为，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案的争议焦点是原告黄*与被告某公司之间是否成立雇佣关系。

从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。认定原、被告双方是否存在雇佣关系，应综合考量下列三方面因素。

第一，雇佣关系的建立。在雇佣关系中，雇员应受雇主的雇佣，与雇主之间建立直接的雇佣关系。本案中，原告黄*由案外人吴某某组织，在某公司处从事陪酒服务，并非受被告某公司雇佣，从事相关的雇佣劳动。原告黄*所持有的“上海市娱乐场所从业人员IC卡”是在上海市从事娱乐场所服务的准入资格证件，而非建立劳动关系和雇佣关系的证明，也非工作证，不足以据此认定其成立雇佣关系。

第二，雇佣工作的内容和性质。被告某公司经营范围在营业执照上记载为：“卡*喔凯包房（电脑存储点唱系统），本经营场所内从事卷烟、雪茄烟的零售（涉及行政许可的，凭许可证经营）”。故原告如与被告之间成立雇佣关系，则原告在被告处提供的雇佣劳动应该是与被告上述经营相关的业务或接受被告的指示、授权提供相关服务。而本案中原告黄*在被告处所从事的是陪酒服务，具体由客人根据个人喜好选择陪酒人员并给予小费，已超出被告某公司的经营业务范围，亦非受被告指示、授权。

第三，雇主对雇员的管理和报酬的获取。雇佣关系中，雇员受用人单位的劳动管理，从事雇主安排的有报酬的劳动。原告黄*在被告某公司处从事陪酒服务并非受被告选派和安排。从考勤记录来看，原告先后9次在被告处打卡考勤，事发当日无考勤记录。原告同时在多家娱乐场所从事陪酒服务，被告并不依其劳动规章制度对原告进行形式上和实质上的管理，亦即原告来去自由，无需按照劳动纪律接受管理，不存在任何旷工、迟到、早退等劳动纪律的约束。同时，原告的报酬并非从被告处获取，而是完全来自于消费者所提供的小费，如无客人选择原告陪酒，则其完全可能无收入。

综上所述，本院根据现有在案证据综合判断认为，原告黄*和被告某公司之间难以认定为雇佣关系，对原告的主张不予支持。

在本案审理中，被告某公司明确表示对已垫付的所有医药费均不再主张返还，并自愿一次性补偿原告黄*15,000元，与法无悖，本院予以确认。

据此，依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告黄*的全部诉讼请求；

二、被告上**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性补偿原告黄*15,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3,446元，减半收取计1,723元，由原告黄*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年十一月二十日