周*与某电信局生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人周*、某置业投资公司因健康权纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2011）松*一(民)初字第8414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月21日立案受理后，依法组成合议庭于同年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人周*的委托代理人王**、李*，上诉人某置业投资公司（以下简称“置业公司”）的委托代理人滕*、孙**，被上诉人某电信局（以下简称“电信局”）的委托代理人徐*，被上诉人某信息发展公司（以下简称“信息发展公司”）的委托代理人戴**、冯**，原审被告某物业公司（以下简称“物业公司”）的委托代理人蔡*到庭参加诉讼。被上诉人某公路管理署（以下简称“公路署”）、原审被告某水务局（以下简称“水务局”）经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年1月11日上午10时45分许，周*骑自行车驶入松江区九亭镇涞坊路非机动车道南侧的人行道和机动车停车带并排路面，行驶至涞坊路73号门口时，不慎跌入窨井盖缺失的窨井，致周*受伤。路人报警后，民警到场处理并将周*送往医院治疗。

另查明，事发地在置业公司开发建设的奥林匹克花园三期沿街商铺的前面，在其开发建设用地红线范围内、建筑控制线之外区域，该处停车位及停车位内侧人行道系置业公司建设。物业公司是置业公司选聘的前期物业服务企业。审理中，置业公司和物业公司共同确认，事发时，上述事发地的物业尚未交接给物业公司。

2007年6月7日，置业公司和信息发展公司签订《上海**花园三期河道北侧通信配套工程合同》，将上海**花园三期河道北侧通信配套工程交给信息发展公司施工，承包方式约定：包工、包料、包安全、包工期、包验收、包税金、包售后服务，合同第八条第1项约定，本项目竣工并通话后，移交给电信局，由电信局负责该小区内用户的电话和宽带线路等的长期维护工作，维护要求按照上**信公司有关电话业务维护相关规定来实施。合同签订后，上述工程由信息发展公司进行施工，施工完毕后，置业公司于2010年8月起提出《住宅通信配套入网申报单》同时向上海市通信管理局申请验收合格证明，电信局同年9月30日出具了《管道工程验收报告》，同时也在《住宅通信配套入网申报单》上盖章，此二份文件一并提交给了上海市通信管理局。2010年10月13日，上海市通**套管理办公室发出《新建住宅配套建设验收合格证明》（编号PT-0001854），载明置业公司负责建设的位于涞寅路106弄的新建住宅，其配套设施经“上海**限公司电信局”部门施工完毕，经验收合格。

审理中，周*和置业公司、物业公司均认为周*跌入的窨井属于电信附属设施，电信局对此不予认可。置业公司、物业公司确认，事发前，确没有发现窨井盖缺失，也没有采取任何措施。

再查明，事故发生后，周*被送往上海**亭医院急救，当日转至上海**民医院治疗。同年1月12日起在上海**民医院住院治疗，至同年2月2日出院。同年2月10日至2月23日在上海**民医院住院治疗。同年4月15日起在上海养志康复医院住院治疗，至今仍住院康复中。至庭审辩论终结时，周*提供的医疗费票据合计为146,666.03元，自购药9,244.30元，支付住宿费1,160元，轮椅费3,900元。

诉前，周*向原审法院申请对伤残等级及治疗休息、营养、护理期限进行鉴定，原审法院委托华东政**定中心进行鉴定，该鉴定中心于2011年10月17日作出华政[2011]法医残鉴字第F-1212号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人周*遭外力作用致颈椎过伸伤，经摄片证实，未见颈椎骨折，存在较明显颈椎退行性变，目前遗留有双上肢肌力3－4级，左下肢肌力3级，右下肢肌力1－2级，小便难以自控，评定三级伤残，酌情给予伤后休息、营养、护理均至本次鉴定结束前一日止；被鉴定人目前存在大部分护理依赖，可酌情予以1人护理。

对此鉴定结论，周*对护理人数提出异议，其他无异议，其余各方当事人对全部结论提出异议，且信息发展公司申请重新鉴定以及对周*的外伤参与度、有无陈旧伤或原有疾病影响的参与度、有无治疗不当影响进行鉴定。上海**定中心对重新鉴定未予受理。经原审法院委托，华东政**定中心于2012年4月11日对外伤参与度、有无陈旧伤或原有疾病影响的参与度、有无治疗不当影响进行鉴定，并于2012年4月16日出具华政[2012]法**（审）字第F－401号《书证审查意见书》，审查意见为：被审查人周*2011年1月11日摔跌因素作用与潜在性病理作用共同导致现存后果，两种因素共同作用，相互促进，引起颈部解剖学结构改变及功能障碍，对于目前后果而言，本次外力作用与既往潜在性病理基础在导致现存后果过程中的作用基本相等，其伤情参与度酌情为50％。被审查人周*已于事故后两周在医院行“颈前路减压植骨融合内固定术”治疗，为此，难以评定有无治疗不当影响。

被上诉人辩称

周*对上述审查意见提出异议,其余各方当事人对上述审查意见无异议。周*申请重新鉴定，上海**定中心未予受理。周*申请鉴定人出庭质证，鉴定人表示，对外伤和原有疾病参与度的鉴定，是综合外伤和周*疾病两方面的因素，酌情确定50％，目前国家对此没有统一、细致规定，故40％～60％均在此范围，由法庭酌定比较合适。对于确定1人护理的依据，是根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条中关于“护理人数原则上为1人”之规定，被鉴定人神志清晰，可完成吞咽、语言功能，目前生活大部分不能自理，但不存在特殊医疗依赖（不存在需要24小时不间断护理，如植物人吸氧、痰鸣、鼻饲等依赖特殊医疗器械操作），故应予1人护理。原审法院询问对于“目前存在大部分护理依赖”中“目前”的理解，鉴定人答复：关于“目前存在大部分护理依赖”的“目前”系因周*于2011年1月11日摔倒受伤，根据CT及手术直视所见被鉴定人未存在颈椎椎体骨折及颈髓完全性压迫，故不存在现代医学诊治中不可逆性的损伤；另从被鉴定人受伤后双上下肢肌力分别从0～2级恢复到鉴定时的3～4级（右下肢1～2级）；故被鉴定人肌力在伤后8个月已有逐步恢复，故根据鉴定之日被鉴定人的伤情情况评定三级伤残，但仍不能排除被鉴定人继续康复好转的可能性；根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，故“目前”应理解为被鉴定人存在三级伤残的情况下，可予以大部分护理依赖至病情进一步好转。

原审法院审理后认为，公民享有生命健康权。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案首要争议是对于赔偿责任主体的确定。对于窨井等地下设施致人损害适用的是一般过错推定原则，窨井等地下设施的管理人应当承担民事责任，但是管理人能证明自己没有过错的除外。本案周*主张其系因小区内窨井盖缺失，导致其跌倒受伤，并提供报警记录和照片等，原审法院认为可以确认周*因窨井盖缺失遭受人身损害的事实。但本案主要争议在于对管理人的辨认上，对发生损害事故的窨井，各方当事人均不认为自己是管理人。原审法院认为，首先，对于事故窨井的产权单位，周*并没有提供充分证据证明其归属，物业公司、置业公司的指认也不能认定事故窨井即是电信局所有。其次，侵权责任法将窨井等地下设施致人损害的赔偿责任主体界定为其管理人。对于管理人安全保障义务的判断，应当考虑其是否已尽了合理的注意义务。本案窨井处于小区用地红线范围内，电信局、水务局、公路署是与其职能对应的窨井的管理者，同时，小区开发商或物业公司在不同阶段也应当负担窨井的管理职责。但本案特殊处在于周*并没有直接证据证明致人损害窨井的产权人，而周*受伤时事发地多处窨井被第三人盗走，电信局、水务局、公路署任一管理部门均没有收到任何报告，致使事故发生，对这类事故的发生，上述管理人是无法预见的，也就无需承担责任。第三，事发地在置业公司开发建设用地红线范围内，开发商或前期物业公司在不同阶段也对窨井承担管理职责，若二者之一未尽到管理义务，未及时发现窨井盖的缺失，未在发现缺失后采取适当的措施，致人损害的，应当承担赔偿责任，现由于置业公司明确事发时该处尚未移交物业服务企业管理，其作为开发商，应当负担建设过程中对于在建项目的管理之责，故应由其承担管理疏漏致人损害的赔偿责任。

关于周*自身过错和原有疾病影响的问题。原审法院认为，周*作为完全民事行为能力人，应当能够发现前方障碍而未发现，或是发现后轻信自身能力，没有及时避让或下车推行，周*本人驾驶非机动车未确保安全，也是导致事故发生的原因之一，应适当减轻侵权人的赔偿责任。再结合其本次损害后果与自身原有疾病因素关联，参与度达到同等影响，故法院综合考虑后，确定置业公司对周*的各项损失承担60％的赔偿责任。

原审法院在核定本案损失范围后，作出如下判决：一、某置业投资公司于判决生效之日起十日内赔偿周*医疗费155,910.33元、住院伙食补助费5,680元、住宿费1,160元、轮椅费3,900元、护理费14,000元、交通费5,000元、残疾赔偿金229,233.60元、后续护理费162,000元、营养费11,120元、鉴定费2,000元、亲属误工费13,533元，合计603,536.93元的60％，计362,122.16元；二、某置业投资公司于判决生效之日起十日内赔偿周*律师费10,000元、精神损害抚慰金30,000元；三、驳回周*的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,074元，减半收取计9,037元，鉴定费5,000元，合计诉讼费14,037元，由周*负担5,371元（已付），某置业投资公司负担8,666元（于判决生效之日起七日内交付原审法院）。

原审判决后，周*不服，上诉至本院称原审法院对事实认定不清，适用法律错误，故请求依法改判上诉人周*不承担责任，由电信局、公路署、置业公司承担全部的赔偿责任。同时，周*请求支持其主张的赔偿金额。

置业公司不服原审判决，亦向本院提起上诉，称原审法院对事实认定不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判其不承担赔偿责任，由电信局承担赔偿责任。

被上诉人电信局不同意两上诉人的上诉请求。

被上诉人信息发展公司同意上诉人周*的上诉请求，不同意上诉人置业公司的上诉请求。

原审被告物业公司不同意两上诉人的上诉请求。

被上诉人公路署、原审被告水务局均未发表意见。

本院查明

经本院审理查明，事发地窨井内的设施系电信设施。该事实有在案当事人陈述佐证，可予认定。

原审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点有三点：一、损害赔偿责任的承担问题；二、赔偿责任比例如何分配；三、上诉人周*主张的具体赔偿金额是否合理。

对于争议焦点一，电信局辩称其不具有日常巡视管理的职责，该职责应由开发商或物业管理企业承担，电信局仅负有在接到通知后进行维修、养护的义务。在事发后电信局未接到开发商或物业公司的报修通知，因此其不应对上诉人周*的损失承担赔偿责任。然《物业管理条例》第五十二条规定“供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任”。根据该条例，电信局作为系争窨*设施的管理人，应全面履行其维修养护之义务，主动核查窨*盖等设施是否完整及正常运转，而并非仅负有在接到报修通知后方进行修复养护的职责。根据侵权责任法规定，窨*等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，事发窨*缺失窨*盖长达一周之久，上诉人周*在骑行自行车的过程中不慎摔入窨*受伤，作为事发窨*管理人的电信局应承担损害赔偿责任。同时，因事发窨*位于建筑规划用地红线内，作为当时奥林匹克花园小区管理人的置业公司未履行其小区管理人的职责，没有采取如在窨*周围设立警示标识、向窨*管理人报修等相应措施，因此置业公司亦应承担损害赔偿责任。而上诉人周*作为完全民事行为能力人，在骑行自行车的过程中理应注意路况，发现路况异常时应采取减速、下车推行等措施，因此对于本次事故的发生周*自身亦存在一定的过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任。

对于争议焦点二，上诉人周*未注意安全行驶引发了本起事故，但事故的主要责任在于窨井盖缺失后管理人未及时进行修复，且上诉人自身患有的颈椎退行性病变在没有外伤作用的情况下，远不至于达到其现存的伤残程度，因此原审认定由上诉人周*承担40%赔偿责任过重。本院综合考量本案案情酌情认定由周*承担20%的赔偿责任，电信局与置业公司承担80%的赔偿责任。电信局作为事发窨井的管理人，未尽到其管理义务，是本起事故发生的主要原因，应承担主要责任，而置业公司未履行其小区管理人的职责，也应承担一定的责任，本院酌定双方责任承担比例为6:4，即由电信局承担48%的赔偿责任，由置业公司承担32%的赔偿责任。

对于争议焦点三，鉴于上诉人周*伤情较为严重，已构成三级伤残，目前存在大部分护理依赖，原审认定的护理费稍显偏低。根据上**计局发布的职工平均工资标准，居民服务和其他服务业年平均工资为22,770元，即每月1,897.50元，每日约为62.38元，本院认为按此标准计算护理费更为合理。对于周*住院期间护理费，结合鉴定结论，自其受伤日至定残日共计280天，本院支持护理费17,466.40元。对于后续护理费，准予按上诉人主张的9年计算，故支持后续护理费204,930元。原审法院根据查明的事实，对周*主张的其余赔偿项目及金额的确定并无明显不当，本院予以认同。

综上，上诉人的上诉请求的合理部分，本院依法予以支持；原审判决有欠妥当，本院依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市松江区人民法院（2011）松*一(民)初字第8414号民事判决主文第三项；

二、变更上海市松江区人民法院（2011）松*一(民)初字第8414号民事判决主文第一项为：某电信局于判决生效之日起十日内赔偿周*医疗费155,910.33元、住院伙食补助费5,680元、住宿费1,160元、轮椅费3,900元、护理费174,66.40元、交通费5,000元、残疾赔偿金229,233.60元、后续护理费204,930元、营养费11,120元、鉴定费2,000元、亲属误工费13,533元，合计649,933.33元的48%，即311,968元；某电信局于判决生效之日起十日内赔偿周*律师费6,000元、精神损害抚慰金18,000元；

三、变更上海市松江区人民法院（2011）松*一(民)初字第8414号民事判决主文第二项为：某置业投资公司于判决生效之日起十日内赔偿周*医疗费155,910.33元、住院伙食补助费5,680元、住宿费1,160元、轮椅费3,900元、护理费174,66.40元、交通费5,000元、残疾赔偿金229,233.60元、后续护理费204,930元、营养费11,120元、鉴定费2,000元、亲属误工费13,533元，合计649,933.33元的32%，即207,978.67元；某置业投资公司于判决生效之日起十日内赔偿周*律师费4,000元、精神损害抚慰金12,000元。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18,074元，减半收取计9,037元，鉴定费5,000元，合计诉讼费14,037元，由周*负担1,074.20元（周*已付5,371元），某电信局负担2,578.08元，某置业投资公司负担1,718.72元；二审案件受理费36,148元，由周*负担7,229.60元（周*已付18,074元），某电信局负担17,351.04元（某电信局已付18,074元），某置业投资公司负担11,567.36元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十二月十八日