黄*与某娱乐公司生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书
审理经过
上诉人黄*因与被上诉人某娱乐公司（以下简称“娱乐公司”）健康权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐**(民)初字第5911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审查明：黄*曾数次在上海市徐汇区番禺路1201号娱乐公司从事陪酒服务，其报酬主要来自于客人支付的小费。2012年3月8日晚上，黄*与案外人吴**发生纠纷，双方发生争吵并相互推搡致黄*受伤。案发后，120急救中心现场处理后送至中国人**五五医院诊治，并于3月9日住院治疗，至2012年4月10日出院。入院后于2012年3月12日在硬膜外麻醉下行右胫腓骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术。出院诊断：右胫腓骨双骨折。住院期间，娱乐公司为黄*垫付医药费若干，具体数额不详。黄*自行支付医药费人民币（下同）2,253.07元。2012年4月6日，黄*因与娱乐公司就赔偿问题协商不成拨打110报警，接警登记表记载“之前在单位内被打伤，现在上址医院内（中国人**五五医院）救治，请民警到场处理”。
受上海**民法院委托，华东政**定中心于2012年7月18日对黄*作出鉴定意见，结论为：被鉴定人黄*因外伤致右胫骨中下段骨折、腓骨上段骨折，现右膝、右踝关节活动受限，评定十级伤残，酌情给予伤后休息5个月，营养2个月，护理2个月；择期行内固定拆除术，酌情给予休息1个月，营养2周，护理2周。黄*为此支付鉴定费1,800元。
原审另查明，黄*系四川省仁寿县农村户籍，户籍所在地为四川省某地址。2010年7月16日，上海市**徐汇分局颁发《准许变更（备案）登记通知书》，批准“上海帝**限公司”（以下简称“帝金公司”）更名为“某娱乐公司”。黄*持有上海市娱乐场所从业人员IC卡（编号为0401580652）。据上海市公安局出具的政府信息公开申请答复内容记载，在2010年11月1日至2012年2月29日间，黄*先后共计9次在帝金公司打卡考勤。此外，还有20余次在上海鹏**限公司、上海**限公司的打卡考勤记录。
纠纷发生后，黄*先后至上海市**闵行分局、徐汇**乐公司注册登记情况，并为此支付档案资料查阅费86元。2012年10月15日，黄*因本案聘请律师支付律师代理费4,000元。黄*出院后租房居住6个月，共计支付租金12,000元。后黄*向法院提起诉讼，要求判令娱乐公司承担：医药费2,253.07元，营养费3,750元，误工费42,000元，护理费3,750元，交通费1,000元，住院伙食补助费1,650元，残疾赔偿金72,460元，被抚养人生活费2,556.20元，租房费用12,000元，精神损失费10,000元，伤残鉴定费1,800元，工商查档费86元，律师费4,000元，以上合计157,305.27元。
一审法院认为
原审认为，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案的争议焦点是黄*与娱乐公司之间是否成立雇佣关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。认定黄*、娱乐公司双方是否存在雇佣关系，应综合考量下列三方面因素。
第一，雇佣关系的建立。在雇佣关系中，雇员应受雇主的雇佣，与雇主之间建立直接的雇佣关系。本案中，黄*由案外人吴**组织，在娱乐公司处从事陪酒服务，并非受娱乐公司雇佣，从事相关的雇佣劳动。黄*所持有的“上海市娱乐场所从业人员IC卡”是在上海市从事娱乐场所服务的准入资格证件，而非建立劳动关系和雇佣关系的证明，也非工作证，不足以据此认定其成立雇佣关系。
第二，雇佣工作的内容和性质。娱乐公司经营范围在营业执照上记载为：“卡*喔凯包房（电脑存储点唱系统），本经营场所内从事卷烟、雪茄烟的零售（涉及行政许可的，凭许可证经营）”。故黄*如与娱乐公司之间成立雇佣关系，则黄*在娱乐公司处提供的雇佣劳动应该是与娱乐公司上述经营相关的业务或接受娱乐公司的指示、授权提供相关服务。而本案中黄*在娱乐公司处所从事的是陪酒服务，具体由客人根据个人喜好选择陪酒人员并给予小费，已超出娱乐公司的经营业务范围，亦非受娱乐公司指示、授权。
第三，雇主对雇员的管理和报酬的获取。雇佣关系中，雇员受用人单位的劳动管理，从事雇主安排的有报酬的劳动。黄*在娱乐公司处从事陪酒服务并非受娱乐公司选派和安排。从考勤记录来看，黄*先后9次在娱乐公司处打卡考勤，事发当日无考勤记录。黄*同时在多家娱乐场所从事陪酒服务，娱乐公司并不依其劳动规章制度对黄*进行形式上和实质上的管理，亦即黄*来去自由，无需按照劳动纪律接受管理，不存在任何旷工、迟到、早退等劳动纪律的约束。同时，黄*的报酬并非从娱乐公司处获取，而是完全来自于消费者所提供的小费，如无客人选择黄*陪酒，则其完全可能无收入。
原审根据现有在案证据综合判断认为，黄*和娱乐公司之间难以认定为雇佣关系，对黄*的主张不予支持。在本案审理中，娱乐公司明确表示对已垫付的所有医药费均不再主张返还，并自愿一次性补偿黄*15,000元，与法无悖，予以确认。原审法院于2012年11月20日作出民事判决如下：一、驳回黄*的全部诉讼请求；二、某娱乐公司于判决生效之日起十日内一次性补偿黄*15,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,446元，减半收取计1,723元，由黄*负担。
黄*不服该判决，向本院提起上诉，称：1、没有证据证明黄*系由吴**组织来娱乐公司工作；2、黄*的行为虽然超出娱乐公司的授权范围，但系娱乐公司授意的；3、黄*从客人中获得报酬系因为娱乐公司与客人之间建立了消费合同关系，符合雇佣关系的认定。故上诉请求撤销原审判决，改判支持黄*的原审诉讼请求。
娱乐公司同意原审判决，不同意黄*的上诉请求与理由。
本院查明
经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为
本院认为，本案中，根据原审2012年10月17日的庭审笔录第5页，娱乐公司自认“吴**案发时在被告处工作，但不是长期工”及吴**“与原告一样，在当天是被告的流动性的工作人员”，再结合娱乐公司亦认可黄*的陪酒系其附加服务，故确认娱乐公司与黄*已经建立了雇佣关系。原审以资格证、经营范围、考勤记录来否定该事实，缺乏法律依据，本院难于认可。黄*因工作纠纷与吴**互相推搡而受伤，雇主娱乐公司应当对其雇员的受伤承担赔偿责任，考虑到黄*对事故的发生亦有一定的原因力，故本院综合各方情况，综合确定娱乐公司对黄*承担70%的赔偿责任。
对于黄*的损失范围，本院确定如下：
黄*自行支付的医疗费2,253.07元，原审已经查明，娱乐公司亦无异议。同时，对于娱乐公司已垫付的黄*的医药费，娱乐公司曾表示不再向黄*主张返还，本院在此不予处理。故认定黄*的医疗费损失2,253.07元。
营养费支出，根据鉴定意见黄*需营养2月又2周，按照40元/天×75天，总计3,000元。
误工费支出，鉴于黄*未提供其受伤前3年平均收入的有效证明，本院根据其持有的娱乐业从业资格证书及娱乐公司系合资企业的事实，并参照上**计局公布的2012年娱乐业从业人员年平均工资，酌定黄*受伤前收入3,000元/月，根据鉴定意见黄*需休息6个月，本院确定其误工费损失18,000元。
护理费支出，鉴于黄*未举证证明护理人员因护理造成的误工损失，本院参照2012年上海市职工最低工资收入1,450元/月，根据鉴定意见黄*需护理2月又2周，总计3,625元。
交通费支出黄*未提供相关证据予以证明，参照其就医及伤残情况，本院依法酌定300元。
住院伙食补助费根据原审查明中双方无异议的黄*住院时间2012年3月9日至2012年4月10日，总计32天，按照每日20元的标准，总计640元。
残疾赔偿金的计算，虽然黄*系农业户口，但在案证据显示黄*于2010年11月1日起即在上海各家娱乐场所从业，并考虑到该行业特点与性质，黄*可依法按照城镇标准计算残疾赔偿金，鉴于其已构成十级伤残的事实，总计残疾赔偿金36,230元/年×20年×0.1u003d72,460元。
伤残鉴定费1,800元，工商查档费86元，本院依法予以确认。黄*主张的被抚养人生活费及租房费用缺乏证据支持，本院难以认可。
黄*主张的精神损失费10,000元，根据黄*伤残等级及本案性质综合酌定9,000元。黄*的律师费支出4,000元，本院依法酌定3,000元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销上海市徐汇区人民法院（2012）徐**（民）初字第5911号民事判决；
二、某娱乐公司于本判决生效之日起五日内向黄*支付医疗费2,253.07元，营养费3,000元，误工费18,000元，护理费3,625元，交通费300元，住院伙食补助费640元，残疾赔偿金72,460元，伤残鉴定费1,800元，工商查档费86元，总计102,164.07元的70%共71,514.85元；
三、某娱乐公司于本判决生效之日起五日内向黄*支付律师费3,000元，精神损害赔偿金9,000元，总计12,000元；
四、驳回黄*的其他诉讼请求。
如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,446元，减半收取计1,723元，由黄*负担516.90元，某娱乐公司负担1206.10元。
二审案件受理费3,446元，由黄*负担1,033.80元，某娱乐公司负担2,412.20元。
本判决为终审判决。
裁判日期
二○一三年三月十八日
