殷**与殷**、徐**、徐**健康权纠纷一审民事判决书

审理经过

殷**诉殷**、徐**、徐**健康权纠纷一案，本院2008年12月20日立案受理，2009年8月5日作出（2009）召民初字第310号民事判决书，判决殷**支付殷**各项损失17679.62元，殷**不服该判决上诉，漯河**民法院于2010年2月20日作出（2010）漯民四终字第1号民事裁定书，将该案发回本院审理，本院于2010年10月13日作出（2010）召民一初字第250号民事判决书，判决殷**支付殷**17679.62元，殷**不服该判决上诉，漯河**民法院于2011年3月17日作出（2011）漯民四终字第143号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。殷**不服，向河南**民法院申请再审，河南**民法院于2012年11月5日作出（2012）豫法立二民申字第01514号民事裁定书，指令漯河**民法院再审，漯河**民法院于2013年3月28日作出（2013）漯民再终字第10号民事裁定书，将该案发回本院重审。本院立案受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。殷**2012年3月26日死亡，其妻周*及儿子殷**、殷**作为原告要求三被告赔偿。原告周*、殷**、殷**的共同委托代理人周泉水，被告殷**的委托代理人樊朝阳，被告徐**、徐**及其共同委托代理人周**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告周*、殷**、殷**诉称：2008年5月7日上午9点左右，被告喊殷**等人到窑厂，修理烧砖的破窑，该窑的业主是被告徐**和徐**，正在修理期间，因窑的质量太差，加上保护措施不好，致使窑洞倒塌，把正在修窑的殷**以及其他五人砸伤。被砸等人在市中心医院抢救治疗，医疗费花去十余万元，被告殷**仅支付60000多元，被告徐**和徐**作为塌窑的业主未支付分文费用。为维护其合法权益，原告具状起诉，请求依法判令三被告支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、继续治疗费、精神损失抚慰金及交通费共计135173元。

被告辩称

被告殷**辩称：一、该窑厂是徐**、徐**的所有权人，其二人是产权人身份。二、出事时间，该窑正在使用中，土地正在使用中。三、徐**、徐**应是实际户主。四、殷**在本案中没有过错，也是受害人，已经向殷**支付了数万元的医疗费，所以不应当承担责任。

被徐**辩称：一、营业执照是徐**的，与徐**无关。二、徐**从来没干过窑场，没有签过土地协议，所有证件及费用包托税务都没有徐**的名字。三、2007年窑场被政府强制所扒，当时已在媒体上公布漯河已经是无窑市，殷**是私自违法建窑。

被徐**辩称：谁违法建窑谁承担责任，这个窑厂以前在没扒之前是徐**个人的，与徐**无关。

本院查明

经审理查明：殷**被砸伤的窑位于召陵区召陵镇大徐村，原系徐**和徐**合建，后徐**将其股份转让给了徐**。2005年，徐**又将其所有的股份转让给了徐**。2004年，郾**商局给徐**办理了个体工商户营业执照，载明：“经营者姓名，徐**。组织形式，个体工商户（个人经营）。经营场所，召陵镇大徐村南地。经营范围及方式，机砖加工销售。执照有效期，自2004年4月14日至2004年12月31日”。2006年3月23日，漯河市召陵区人民政府作出（2006）14号关于在召陵区集中开展治理整顿砖瓦窑厂的通告，2007年8月25日召陵区砖瓦窑场集中治理整顿领导小组办公室在漯河日报上，将召陵区2007年5月30日前拆除的195座窑场名单予以公告，其中包括徐**的窑场（序号为148）。庭审中，徐**、徐**提交大**委会出的《证明》一份，载明：“兹证明2007年召陵区政府通告统一拆除砖窑场时，，召陵区召陵镇政府统计的窑主有徐**的名字是指大徐村委会所有的那个砖窑场，与徐**的砖厂无关，徐**的砖窑场与徐**无关”。

另查明：2008年5月7日，被告殷**雇佣殷**到窑场干活修窑，在修理期间，窑洞倒塌，致使殷**受伤。当日，原告被送往漯**心医院，住院88天，花费医疗费95213.94元，殷**被诊断为颈5、6骨折脱落并脊髓损伤、多发性腰椎骨折等多处损伤。2008年8月4日，殷**因颈椎体骨折并颈骨髓损伤住进中泰脑科医，住院38天，支付医疗费13250.49元。在治疗期间，被告殷**支付殷**各项费用68000元。漯**心医院诊断证明书载明：“治疗建议：1、建议继续治疗。2、需二次手术，预计需贰万元左右。3、定期复查，不适随诊”，殷**在中泰脑科医院出院后，又在其它医院住院治疗。2012年3月26日殷**死亡。原告具状起诉，要求被告赔偿殷**从开始住院至中泰脑科医院出院期间的医疗费37800元、住院伙食补助5993元、护理费28000元、继续治疗30000元、交通费1600元、误工费10500元、营养费1280元，诉讼费3180元，保全费1200元，共计135173元。

另查明，殷三安系农业家庭户口。2012年农村居民人均纯收入为7524.94元／年。

本院认为

本院认为，殷**被砸伤的窑原系徐**所有，2007年4月份被政府强行拆除，出事故时，被告徐**对该窑已无监管的权利和义务，故不应承担责任。2005年，被告徐**已将其所有的股份转让给了徐**，徐**已不是该窑的所有权人，故徐**不是本案适格被告。被告殷**在修窑期间，对该窑有管理和支配的义务，其应保障雇佣人员的人身安全，故殷**在受雇期间受伤，殷**作为雇主，应对其损失进行赔偿。殷**修窑时系完全民事行为能力人，自己也应注意防范但未注意，故自身也存在一定过错，对其损失也应承担一定责任，本院酌定殷**承担80%的责任，殷**承担20%的责任。关于殷**从开始住院治疗至从中泰**医院出院，该期间的各项损失为：1、关于医疗费，殷**自2008年5月7日在漯**心医院住院治疗至2008年9月12日中泰**医院治疗结束，期间的医疗费共计108504.43（95313.94＋13250.49u003d108504.43元）。2、关于营养费，本案中，殷**住院两次，住院126天，营养费为1260元。3、关于住院伙食补助费，殷**住院126天，该费用为3780元。4、关于护理费，殷**在漯**心医院住院88天，护理费为1814.23元（7524.94÷365×88u003d1814.23）；在中泰**医院住院治疗38天，护理费为783.42（7524.94÷365×38u003d783.42），故护理费为2597.65元。5、误工费，原告系农业家庭户口，故殷**的误工费为2597.65元（7524.94÷365×126u003d2597.65）。6、关于继续治疗费，殷**从中泰**医院出院后，又在其它医院住院治疗，原告在本案中要求的该项费用在殷**从中泰**医院后又实际发生，且本案原告已另案主张，故本案对该项费用应不予支持。7、关于交通费，原告未提供票据，本院酌定500元。8、关于精神损害抚慰金，殷**从中泰**医院出院后的住院费用及精神损害抚慰金等损失，原告已另案主张，且精神损害抚慰金已支持50000元，故对本案中该项费用不予处理。上述费用合计为119239.73元，殷**通过新型农村合作医疗支付了30000元医疗费，下余89239.72元，被告殷**应承担80%，即71391.78元，原告住院治疗期间，被告殷**为其支付68000元医疗费，故被告殷**仍需承担3391.78元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告殷**于本判决生效之日起十日内支付原告周*、殷**、殷**各项损失共计3391.78元。

二、驳回原告周态、殷**、殷**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3180元，保全费1200元，原告周*、殷**、殷**负担900元，被告殷**负担3480元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月十八日