上诉人杨**与被上诉人刘*健康权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**与被上诉人刘*健康权纠纷一案，刘*于2007年6月21日向梁**民法院提起诉讼，请求判决杨**赔偿各项损失6万元，后变更诉讼请求为15万元。梁**民法院审理后于2008年3月17日作出（2007）商梁民初字第1213号民事判决，杨**不服，向本院提起上诉。本院于2008年7月21日立案受理后，因杨**对刘*的伤残等级提出重新鉴定申请，刘*亦同意重新鉴定，本院依法组织重新鉴定后于2009年5月12日公开开庭审理了本案。双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：双方当事人商铺相邻。2007年2月23日，即农历正月初六，杨**在门市部门口燃放爆竹时，无意间炸住在旁边闲谈的刘*，致使刘*左眼受伤。事后，杨**先后陪刘*到商**疗医院、商丘**民医院、河**民医院、上**海医院治疗并垫付了部分费用。经诊断，刘*被爆竹炸伤，造成左睫状体离断，左眼虹膜根部离断等其他症状，后刘*又单独四次去北**仁医院治疗。商丘的治疗票据计款237.60元，商丘治疗的交通费60元，北京的医疗费用票据计款9720.13元，交通费2763.50元，治疗时的住宿费9980元。商丘**定中心（2007）临鉴字第223号司法鉴定书，鉴定结果为刘*构成7级伤残。刘*及其女儿刘X均系城市户口，女儿刘X生于2000年8月19日。2006年河南省城镇居民人均可支配收入为9810.26元。

一审法院认为

原审法院认为，杨**在燃放爆竹时，没有考虑他人安全，将站在旁边的刘*炸伤，导致7级伤残，侵害了刘*的健康权，应承担赔偿责任，刘*要求赔偿的合理部分予以支持。医疗费10336.13元，其中有四张医药部门购药计款486.34元，没有医生处方，不予支持。购买眼镜一副，计款1608元，无医院证明，不属赔偿范围，不予支持。住宿费9980元，其中伙食费160元，因住院有伙食补助，故不予支持。误工费、护理费，因刘*未提供出本人和护理人员有固定收入的证据，应按照2006年城镇居民人均可支配收入计算。综上，杨**应赔偿刘*：医疗费8241.79元、交通费2763.50元、住宿费9980元、误工费9810.26元/年÷365×217天u003d5832.40元、护理费9810.26元/年÷365×68天u003d1827.66元，住院伙食补助费10元/天×68天u003d680元，营养费10元/天×68天u003d680元、伤残赔偿金9810.26元×20×40%u003d78482.08元、被抚养人生活费6685.18元/年×10年×40%÷2u003d13370.36元、精神抚慰金5000元、鉴定费600元，共计127457.79元。

原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款第（二）项、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、杨**赔偿刘*医疗费、误工费、护理费、住宿费、交通费、伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费共计人民币127457.79元，于判决生效之日起10日内支付，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回刘*的其他诉讼请求。案件受理费3330元，保全费620元，合计3920元，由刘*负担400元，杨**负担3520元。

上诉人诉称

上诉人杨洪涛不服，向本院提起上诉认为:一、原审程序违法。1、原审承办人应当回避审理本案而没有回避；2、被上诉人原审庭审时申请变更诉讼请求，后又表示不再变更，原审仍按照变更后的诉讼请求进行判决不当；3、原审采信被上诉人超过举证期限提交的伤残鉴定结论及其他证据作为定案依据不当。二、原审判决认定事实错误。1、北**医院在为被上诉人刘*治疗时存在过错，应承担相应赔偿责任，刘*的治疗费用全部由上诉人赔偿不当；2、原审判决计算其他赔偿项目时，计算标准错误，应予纠正。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人没有提交书面答辩状，庭审中口头答辩认为,上诉人上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原审是否存在审判程序违法的情形；2、原审判决上诉人赔偿被上诉人各项费用合计127457.79元，有无事实和法律依据。双方当事人对该两个争议焦点均没有异议。

二审中本院依据上诉人的申请，经被上诉人同意，委托中国医**鉴定中心对被上诉人刘*的伤残等级和刘*左眼眼伤的成伤机制进行了重新鉴定，中国医**鉴定中心于2009年1月8日分别作出【2008】法临鉴字第2211号和2212号鉴定意见书，鉴定结论为刘*的左眼为鞭炮炸伤接受治疗，其眼部损伤符合本次外伤所致，构成10级伤残。杨洪涛对该两份鉴定结论均无异议。刘*对【2008】法临鉴字第2212号关于其构成10级伤残的鉴定结论不服，认为根据伤残鉴定的晋级原则，在其左眼存在多处损伤的情况下，损伤等级应晋级到9级伤残，并申请本院对其伤残等级再次对外委托鉴定。经本院要求，中国医**鉴定中心于2009年3月12日对刘*的异议理由作出情况说明，认为根据伤残鉴定的晋级原则，同一器官遭受多处损伤，虽有“两项以上等级相同，最多晋升一级”的规定，但“两处等级相同的伤残不是必须晋级一级”，“具体在赔偿中如何处理，建议由法官酌情考虑”。

本院依据本案有效证据经庭审查明以下事实：

上诉人杨**与被上诉人刘*均是个体工商户，两家店铺相邻。2007年2月23日（农历正月初六），杨**在店铺门口燃放鞭炮时，鞭炮碎屑迸溅住旁边闲谈的刘*，致使刘*左眼受伤。事后，杨**先后陪刘*到商**疗医院、商丘**民医院、河**民医院、上**海医院治疗并支付了部分费用。经诊断，刘*左眼被鞭炮炸伤，造成“左眼睫状体离断；左眼虹膜根部离断；左眼并发性白内障；左眼玻璃体混浊；左眼外伤性瞳孔散打；左眼外伤性虹膜炎；左眼外伤性眼底改变；左眼钝挫伤后”等其他症状。后刘*又单独四次去北**医院治疗。商丘的治疗票据计款237.60元，商丘治疗的交通费60元，北京的医疗费用票据计款9720.13元，交通费2763.50元，治疗时的住宿费9980元。一审诉讼中，刘*委托商丘**定中心进行鉴定，该鉴定中心于2007年7月29日作出（2007）临鉴字第223号司法鉴定书，鉴定结论为刘*的左眼损伤构成7级伤残。二审中经中国医**鉴定中心重新鉴定，刘*的左眼损伤构成10级伤残。刘*及其女儿刘X均系城市户口，女儿刘X生于2000年8月19日。2006年河南省城镇居民人均可支配收入为9810.26元。

本院认为：

一、关于程序方面

1、上诉人杨**认为原审法官和被上诉人刘*的亲属有利害关系，应回避审理本案而没有回避，审判程序是否违法问题。经查，上诉人杨**的回避申请已经一审合议庭研究并由院长做出了决定，认为其申请回避的理由不能成立，杨**对此问题亦未提出复议申请，该上诉理由不能成立。

上诉人杨**所称被上诉人刘*一审庭审中申请变更诉讼请求，后表示不再变更，一审仍然按照变更后的诉讼请求进行判决，审判程序是否违法问题。经查，根据庭审笔录记载，刘*一审庭审中变更诉讼请求后，杨**当庭表示认可，庭审中或庭审后刘*并未有过不再变更诉讼请求的意思表示，现在杨**也没有证据能够证明刘*存在再次变更诉讼请求或要求不再变更原诉讼请求的情形，杨**的该项上诉理由不能成立。

关于一审采信被上诉人刘*超过举证期限提交的鉴定结论以及其他证据是否违法问题。因二审中对被上诉人刘*的伤残等级已经重新鉴定，而刘*提交的其他证据与本案具有关联性并能够证明本案事实，该部分问题属于法院对证据的分析认定问题，上诉人杨洪涛对此以程序违法为由提起上诉，理由不能成立。

二、关于实体方面

1、上诉人杨**认为，被上诉人刘*在北**医院因左眼睫状体离断两次接受手术，说明该医院第一次手术并不成功，医疗行为存在过错，刘*的第一次手术费用6596元及交通费用743.57元不应由其承担的问题。本院认为，被上诉人刘*的左眼因上诉人杨**不注意安全燃放鞭炮而致伤，刘*对损害后果的发生不存在过错，杨**应对刘*造成的损害承担全部赔偿责任。北**医院虽然对刘*有两次手术的情况，但并不能基于此即当然说明该医院在刘*的治疗问题上存在过错，杨**认为不应承担第一次的手术费用和交通费用，应减轻赔偿责任，需承担相应的举证责任，以证明同**院存在医疗过错。因其不能举出该方面的证据，故其认为不应承担第一次手术费用和交通费用的理由不能成立。

2、关于刘*的伤残等级问题。根据刘*的病历和中国医**鉴定中心的鉴定意见书记载，刘*的眼睛诊断为“左眼睫状体离断；左眼虹膜根部离断；左眼并发性白内障；左眼玻璃体混浊；左眼外伤性瞳孔散打；左眼外伤性虹膜炎；左眼外伤性眼底改变；左眼钝挫伤后”，可以看出，刘*的左眼受到了较为严重的损害，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）4.5的规定，“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定，如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。”刘*的左眼损伤属于同一系统多处损伤，鉴定机构在作出10级伤残的结论后，又复函说明对刘*的伤残应定为10级还是9级，可以酌定考虑。鉴于受害人刘*对损害结果的发生不存在过错，且损害结果发生后，因受伤部位的特殊性，对其精神和生活均造成了较大影响，本院酌情按照9级伤残确定赔偿标准。

3、杨**认为刘*在北京治疗期间的住宿费9980元、交通费2763.50元过高问题。因刘*在北京接受治疗的事实清楚，住宿费和交通费用属于必然产生的支出，且住宿费和交通费票据和其每次检查治疗的时间相互衔接，杨**没有证据证明以上费用属于不真实支出，该上诉理由不能成立。

综上，原审认定事实部分错误，上诉人杨洪涛上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人杨洪涛应赔偿被上诉人刘*各项损失为：医疗费8241.79元、交通费2763.50元、住宿费9980元、误工费9810.26元/年÷365×217天u003d5832.40元、护理费9810.26元/年÷365×68天u003d1827.66元，住院伙食补助费10元/天×68天u003d680元，营养费10元/天×68天u003d680元、伤残赔偿金9810.26元×20×20%u003d39241.04元、被抚养人生活费6685.18元/年×10年×20%÷2u003d6685.18元、精神抚慰金5000元、鉴定费600元，共计81513.57元。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款地（一）、（三）项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，参照最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款第（二）项、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持商丘市梁园区人民法院（2007）商梁民初字第1213号民事判决第二项，即“驳回刘*的其他诉讼请求”；

二、变更商丘市梁园区人民法院（2007）商梁民初字第1213号民事判决第一项为：杨**赔偿刘*各项损失共计人民币81531.57元。于判决生效后三十日内履行完毕。

一审案件受理费3300元、保全费620元，合计3920元，由刘*负担1920元，杨**负担2000元。二审诉讼费3300元、鉴定费1880元，合计5180元，由刘*负担3180元，杨**负担2000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年八月三十日