何**与马*,阎**等健康权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**与被上诉人阎**、马*、马*健康权纠纷一案，石柱土**民法院于2014年11月25日作出（2014）石法民初字第02826号民事判决，何**不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年2月4日对上诉人何**的委托代理人周*、被上诉人阎**的委托代理人马**、被上诉人马*进行询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：渝HD0938轻型货车登记在马*名下，马*于2012年2月20日将该车出卖给马*，由马*进行经营。2014年1月16日，何**与马*达成口头运输合同，由马*负责将何**的树苗由石柱县三益乡运往彭水县。当日下午18时许，受马*指派的阎**将渝HD0938轻型货车开往石柱县三益乡新田村何家湾组公路旁上货，由何**负责组织工人装载树苗。阎**开始将车停在水平的地面上进行装载，在货仓装至约三分之一的时候，为了加快装载进度，何**让阎**将货车的停靠位置往前移动，阎**将货车往前移动后，车辆前轮停靠在约30度的路面，后轮停靠在水平路面，未对车辆轮胎进行塞物固定。何**在货厢上指挥工人装载，在树苗装满货厢的时候，该货车突然往后倒退下滑了约3米，在车辆下滑过程中，何**为避免车辆倒退坠落至约20米高的石坎下，选择从车厢上跳车避险，掉落至地面后受伤，于当日入住石**民医院住院治疗，于2014年1月29日出院。2014年5月29日，经石柱县司法鉴定所鉴定：1、何**的右下肢功能障碍属X级伤残；2、何**住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理6-8周；3、何**出院后需要休息8-10个月才能从事轻微体力劳动；4、何**的后续医疗费用约5000-6000元。

一审法院认为

何**一审诉称，马*与马**兄弟关系，二人共同经营一辆登记在马*名下的车牌号码为渝HD0938轻型货车。在共同经营期间与阎**达成合伙经营协议，约定由马*、马*出车，阎**负责驾驶，除去车辆所有支出亏损后，阎**可分车辆运输利润的一半。2014年1月16日，何**与马*达成口头运输合同：由阎**驾驶渝HD0938号轻型货车将何**的一车树苗从三益乡运输至彭水，运费1800元，阎**领取300元。同日下午18时许，阎**将车停靠在位于三益乡新田村何家湾组公路约30度的斜坡上（车头朝上，车尾朝下）装载树苗，后阎**离开驾驶室，并未对货车四轮采取塞物固定。在装载树苗的过程中，渝HD0938号轻型货车随着重量的不断增加，突然倒退下滑，此时何**正在车厢上指挥工人装载树苗，不慎从车上掉落至地上，造成何**当场身体严重受伤。阎**、马*、马*对涉案肇事车辆共同承担运输经营风险和共同按约享受利润，系典型的合伙关系，应当承担连带赔偿责任。请求人民法院依法判决由阎**、马*、马*连带赔偿何**医疗费23461.00元、后续治疗费6000.00元、误工费46950.00元、护理费10350.00元、残疾赔偿金76262.00元、住院伙食补助费390.00元、精神损害赔偿金3000.00元、鉴定费2500元，各项损失共计174913.00元。

被上诉人辩称

阎**一审辩称：1.何**诉称阎**没有做到安全措施的事实不属实；2.何**诉称阎**与马*、马*是合伙关系，没有证据证明；3.没有依据来证明阎**、马*、马*侵权；4.虽然运输合同是事实，但何**是老板，要承担上车下车的安全风险；5.车辆后退的事实不属实，阎**也没有过错。请求人民法院依法驳回何**的诉讼请求。

马*一审辩称：与其他人没有合伙关系，涉案车辆已经卖给马*，不应承担责任，请求驳回何**的诉讼请求。

马*一审辩称：1.本案不属于连带责任，关于误工费、护理费的计算，何**诉称在种植苗圃，那应当按农业生产标准计算赔偿；误工费计算时间过长，后续治疗费和精神损失费重复计算，计算方法和法律依据都不符合规定；2.马*与马*是车辆买卖关系，何**运输超重，且系自己跳车导致受伤。请求驳回何**的诉讼请求。

本院认为

一审法院认为，本案的争议焦点为：一是何**受伤后赔偿责任主体及责任比例；二是何**的实际损失。评判如下：

二审裁判结果

一、关于何**受伤后赔偿责任主体及责任比例的问题。（一）关于赔偿责任主体的问题。首先，关于马*是否合伙经营渝HD0938轻型货车的问题，马*对于合伙经营的事实予以否认，虽然该车登记在马*名下，但是马*已将该车出卖给马*，由马*进行经营，马*和阎**也未主张马*参与合伙，何**也未举示马*参与合伙经营的证据，因此，马*没有合伙经营渝HD0938轻型货车。其次，关于马*与阎**是合伙经营还是马*雇请阎**的问题，马*与阎**约定将车辆运输利润的一半作为阎**的工资，阎**的工资最低保证3000.00元，马*虽主张与阎**是合伙经营，但是并未举示相应证据予以证明，因此应当认定阎**是受马*雇请驾驶车辆，二人之间形成劳务关系而不是合伙经营。第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。马*与阎**之间形成劳务关系，阎**在提供劳务过程中，造成何**受伤，应当由接受劳务一方即马*承担侵权责任。（二）关于责任比例的问题。首先，从现有证据来看，车辆后退下滑的原因力是多种可能性，既有车辆停靠位置不当的原因，也有车辆载重过重的原因，但是本案中车辆停靠位置不当，造成车辆倒退下滑的原因力相对较大，阎**作为车辆驾驶员，对车辆的安全运行具有注意义务，因此阎**对事故的造成存在较大过错。其次，何**对损害的发生也存在一定过错：一是在装载过程中，指示阎**将原本停在水平地面的车辆往前移动，使得车辆停靠位置不当存在安全隐患；二是何**作为装载树苗的组织者，在车辆停靠位置存在安全隐患的情况下，仍然在货厢上指挥，自身忽视安全注意义务，因此，何**自己对造成的损害应当承担一定责任。即使何**自己从车上跳下，也属紧急避险，应当由引起险情的人承担责任。综上，酌定何**自行承担40%的责任，阎**承担60%的责任。

二、关于何**的实际损失。认定如下：（一）医疗费：何**主张23461元，有正式医药费收据为凭，予以确认；（二）后续治疗费：根据鉴定意见约需5000元至6000元，酌定支持5500元；（三）误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；何**于2014年1月16日受伤入院，2014年5月29日定残，则何**的误工时间为133天。因何**不能举证证明其固定收入标准和最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，2013年度重庆市城镇私营单位职工年平均工资35666元，则误工费为12996.1元（35666元／年÷365天×133天）；（四）护理费：何**住院13天，根据鉴定意见出院后需一人护理6至8周，取内固定住院期间需一人护理12至15天，其主张需要护理的期限为69天，予以支持，参照重庆市2013年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业标准32185元计算，护理费为6084.28元（32185元／年÷365天×69天）；（五）残疾赔偿金：何**受伤构成X级伤残，受伤之前在城镇连续居住一年以上且有正当收入来源，可以按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，2013年度重庆市城镇居民人均可支配收入为25216元，则残疾赔偿金为50432元（25216元／年×20年×10%）；被扶养人有长女何**和次女何**，扶养人有何**和其妻子全**，2013年度重庆市城镇居民人均消费性支出为17814元，则被扶养人何**（2009年1月1日出生）的生活费为11579元（17814元／年×13年×10%÷2），被扶养人何**（2012年5月29日出生）的生活费为14251元（17814元／年×16年×10%÷2）。故残疾赔偿金共计76262元；（六）住院伙食补助费：住院治疗13天，何**主张390元符合法律规定，予以支持；（七）精神损害赔偿金：何**因受伤构成伤残，结合双方的过错，酌定2000元；（八）鉴定费：有正式票据为凭，予以支持。据此，何**的合理损失共计129193.38元。

综上，马*与阎**之间形成劳务关系，对于阎**在提供劳务过程中造成何**损害的，应当由接受劳务一方即马*承担侵权责任；受害人何**对于损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。结合双方的责任比例，马*应当赔偿何**77516元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马*于判决生效之日起三十日内赔偿何**医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失的60%即77516元；二、驳回何**的其余诉讼请求。案件受理费1274元，减半收取637元，马*承担280元，何**承担357元。

何**不服一审判决，向本院提起上诉称：一、马*与阎**是合伙关系，非一审认定的雇员与雇主关系。理由是：1.马*、阎**在第一次诉讼中即2014年9月17日的笔录中只字未提阎**在马*处拿保底工资的情况，且马*在诉讼中一直认为与阎**是合伙关系，从阎**与何**洽谈运输合同细节以及领取预付车费300元的事实可以认定合伙关系的存在。2.马*在第二次庭审中提到阎**拿保底工资的陈述，属于阎**唆使而为，该二人有恶意串通之嫌，因为马*是残疾人，无经济收入来源。3.马*与阎**约定将车辆运输利润的一半分给阎**，是双方对利润分配的一种方式，并非支付给阎**的工资；二、责任比例问题。阎**作为驾驶员，明知车辆停靠在约30度的坡上，却撤离驾驶室，也没有固定四轮，是本次事故发生的最根本原因。即使何**存在指挥不当之外，阎**作为驾驶员应当及时制止，因此，阎**应承担全部责任。故上诉请求依法撤销原判，改判阎**、马*连带承担何**各项损失共计174913元，一、二审诉讼费用由阎**、马*连带承担。

被上诉人阎**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人马*答辩称：对一审判决没有意见。

被上诉人马*未作答辩。

二审中，上诉人提交了2014年12月3日何**与马*电话录音光盘一张，拟证明马*与阎**恶意串通是雇佣关系，两人之间是合伙关系，没有保底工资的约定。

被上诉人阎**质证认为，上诉人在一审没有提供，不能作为新证据；通话人是否是何**与马兵，不能确定；如果录音真实，从通话内容看马兵一再强调自己负责，与阎**没有关系，不能证明是合伙关系。

被上诉人马*质证认为，录音时马兵身体健康存在问题。

本院审查认为，由于通话录音的真实性不能确定，不能作为新证据认定。

二审查明：马*与阎**在事故发生前对涉案车辆的经营约定，因马*身体健康原因不能驾驶车辆，由阎**负责驾驶，马*每月支付阎**保底工资3000元，车辆的其他经营利润双方平分。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一、阎**是否应承担本案责任；二、双方责任比例划分。

对于焦点一。从马*与阎**对涉案车辆经营约定看，阎**对经营车辆虽未出资，但负责驾驶，马*除支付阎**工资外，对经营车辆的利润由双方平分，事故发生时也是阎**在驾驶车辆，因此，阎**实际和马*一起对机动车进行“运行支配”和享有“运行利益”，阎**应当与马*对本案事故承担连带责任。一审判决认定阎**是马*的雇员，适用法律错误，应予纠正。

对于焦点二。阎**作为车辆驾驶员，负有车辆的安全运行义务，何**受伤与阎**驾驶的车辆突然滑动具有关联性，马*与阎**应承担主要责任。何**作为车辆装载树苗的组织者，对车辆运行停靠进行指示时，没有尽到谨慎注意义务，导致自身摔伤，其自身应承担次要责任。一审法院认定何**自身承担40%的责任并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的部分上诉理由成立，本案因二审查明的事实，导致原审判决适用法律部分错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持石柱土家族自治县人民法院（2014）石法民初字第02826号民事判决第一项；

二、撤销石柱土家族自治县人民法院（2014）石法民初字第02826号民事判决第二项；

三、阎**对马*赔偿何**的各项损失77516元承担连带责任；

四、驳回何**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1274元，减半收取637元，由马*、阎**共同负担280元，何**负担357元。二审案件受理费1274元，由何**负担510元，马*、阎**共同负担764元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月九日