山东**限公司,王**与杨**工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称山**公司）因与被上诉人杨**健康权纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2014）秀法民初字第01862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山**公司的委托代理人黄**、陈*，被上诉人杨**的法定代理人王**及其委托代理人郑**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，李*能系“重庆蜂**有限公司”（以下简称重**公司）的法定代表人。2010年8月29日，李*能持山**公司于同年8月28日为其出具的《授权委托书》，以山**公司“授权委托人”名义与秀山**新闻局签订《秀山体育馆内装饰装修及附属设施安装工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）。同年10月20日，李*能与山**公司签订《装饰工程内部承包协议》。协议约定：山**公司将秀山体育馆内装饰装修及附属设施安装工程的施工以“全责任承包”的方式承包给以李*能为“承包责任人”和“项目负责人”的项目经理部，由项目经理部承包责任人自筹资金和组织人员实施施工合同及补充条款的全部内容；李*能以“山**公司”名义实施秀山体育馆内装饰装修及附属设施安装工程，履行山**公司与建设方签订《施工承包合同》中约定的应由山**公司履行的所有合同义务；工程管理费按总工程造价的2.0收费等内容。同年9月23日，李*能以“重**公司”名义与文*兵以“重庆市**有限公司”（以下简称重**公司）名义签订《消防工程施工合同书》，合同载明将秀山体育馆内消防“排烟安装工程”分包给重**公司；重**公司和重**公司均未在该合同上签章。后文*兵将该合同推荐给赵**和张*。同年10月16日，徐**、杨**受重庆市**璃钢厂（以下简称西**钢厂）张*安排来到秀山体育馆安装通风管道。同年10月29日，杨**在该工程工地从事通风管道安装工作时，不慎从楼梯上跌落致伤。杨**受伤治疗期间，李*能垫付医药费10000元，张*垫付医药费及生活费300000元。

2011年8月12日，杨**以山**公司为被申请人申请工伤认定。同年10月20日，秀**社局以重**公司为用人单位作出秀山人社伤险认字（2011）139号《工伤认定决定书》，认定杨**的伤属工伤。重**公司对此认定不服，向秀**法院提起行政诉讼。诉讼过程中，秀**社局于2012年7月25日作出秀山人社伤险撤字（2012）1号《关于撤销对杨**作出工伤性质认定的决定》，撤销对杨**的工伤认定。重**公司遂申请撤回起诉。同年8月9日，秀**法院作出（2012）秀行初字第00016号行政裁定书，裁定：准予原告重**备有限公司撤回起诉。2012年8月26日，杨**向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认其自2010年10月29日起与被申请人山**公司存在事实劳动关系，并支付未签订书面劳动合同双倍工资38500元。同年9月19日，该委作出秀劳人仲案字（2012）第284号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人劳动关系成立；二、驳回申请人未签订劳动合同双倍工资的仲裁请求。山**公司不服，于同年9月27日向秀**法院提起诉讼，请求判决：确认双方不存在劳动关系。同年10月16日，杨**经重庆市劳动能力鉴定委员会以渝劳再鉴字（2012）94号《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》鉴定为：三级伤残，部分护理依赖。同年12月17日，秀**法院作出（2012）秀法民初字第04263号民事判决，判决：原告山**公司与被告杨**不存在劳动关系。杨**不服，提出上诉。2013年3月15日，本院作出（2013）渝四中法民终字第00128号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。同年11月，秀**法院针对杨**要求山**公司支付工伤保险待遇的诉请作出（2014）秀法民初字第01862-1号民事裁定，裁定驳回原告杨**的起诉，并告知其走工伤认定和仲裁前置程序。2014年6月4日，秀山县人力资源和社会保障局对杨**以山**公司为用人单位的工伤认定申请，以双方不存在劳动关系为由，作出《工伤认定申请不予受理决定书》，决定不予受理。同日，秀山县劳动人事争议仲裁委员会对杨**以山**公司为用人单位的工伤保险待遇仲裁申请，以申请人杨**的工伤性质尚未依法认定为由，作出秀劳人仲不字（2014）第18号《不予受理案件通知书》，决定不予受理。杨**不服，于2014年6月3日再次提起本案民事诉讼。

西**钢厂系个体工商户，登记业主为郑力，经营范围为加工、销售玻璃钢制品。重**公司登记法人为赵世岭，经营范围为制造、销售通风设备、环保节能设备。

一审法院认为

杨**一审诉称，2010年8月29日，被告**公司与秀山县**出版局签订《施工承包合同》，通过招投标方式承建秀山体育馆内装修装饰及附属设施安装工程。同年9月23日，被告将所承建工程以“内部承包”的方式全部转包给自然人李**，并向其出具《授权委托书》。同年10月29日，原告在被告承接的秀山体育馆内装修装饰及附属设施安装工程工地从事通风管道安装时，从楼梯上跌落致伤，经确诊为“重型颅脑损伤”，先后在秀**民医院、重医附一院、重**医院住院治疗。现因无钱治疗，由政府交医护中心托管。原告已垫付医疗费361616.27元。2012年10月16日，经重庆市劳动能力鉴定委员会评定，原告为“三级伤残、部分护理依赖”，并通过维权程序确认原告在被告承包的秀山体育馆内装修装饰及附属设施安装工程工地从事通风管道安装时受伤的事实。据此，依照最**法院《关于审理劳动争议案件司法解释（二）》第六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2014）14号第一条、第四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）（以下简称《通知》）第四条、人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人**（2013）34号）（以下简称《意见》）第七条、重庆市高级人民法院《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》（渝高法249号）之规定，请求判决被告赔偿原告因工受伤待遇共计2015894元；案件受理费由被告承担。本案审理中，原告明确其具体诉讼请求为赔偿：⑴伤残津贴12个月×4251元／月×80％×20年u003d816192元；⑵一次性伤残补助金23个月×4251元／月u003d97773元；⑶一次性工伤医疗补助金16个月×4251元／月u003d68016元；⑷停工留薪期工资6个月×4251元／月u003d25506元；⑸生活津贴18个月×4251元／月×70％u003d53562.60元；⑹住院伙食补助费486天×8元／天u003d3888元；⑺住院护理费486天×100元／天u003d48600元；⑻出院后生活护理费260天×100元／天u003d26000元；⑼交通费5000元；⑽伤残检查鉴定费3351.50元；⑾一次性生活护理费20年×30％×4251元／月×12个月u003d306072元；⑿医疗费356616.27元＋5317.39元＋65460元u003d427393.66元；⒀辅助器具及维护费100000元，以上共计1981354.76元。

山**公司一审答辩称，1.杨**是否为无民事行为能力人或限制民事行为能力人需经特别程序认定。2.从程序上讲，原告以工伤保险待遇纠纷为由要求被告承担工伤责任，应先申请工伤认定，其次进行劳动能力鉴定，再进行仲裁前置程序，最后才诉至法院。本案中，原告未经工伤认定、劳动能力鉴定程序直接起诉至法院不符合《工伤保险条例》及有关法律法规的规定，程序不合法。3.从实体上讲，按照我国现行工伤法规的规定，劳动者主张工伤保险待遇应具备两个法律文件，一是人力资源与社会保障局出具的《工伤认定决定书》，二是劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论通知书》。而被告至今未收到该两份法律文件。4.重庆市第四中级人民法院已作出终审判决确认原、被告之间不存在劳动关系。既然不存在劳动关系，原告就不属于工伤，工伤不存在就不能主张工伤保险待遇。综上，请求法院判决驳回原告杨**的诉讼请求。

一审法院认为，本案系杨**要求山**公司承担工伤赔偿责任而产生的工伤保险待遇纠纷。本案审理中，双方当事人对杨**于2010年10月29日在山**公司承接的秀山体育馆工程工地从事通风管道安装时受伤、生效判决确认双方之间不存在劳动关系的事实不争。双方当事人争执的焦点在于山**公司在与杨**无劳动关系的情况下应否承担工伤保险责任及相关费用如何计算，现分析认定如下：

（一）山**公司应否承担工伤保险责任

就本案查明的事实，李**挂靠山**公司承包秀山体育馆装饰工程后，与文*兵签订《消防工程施工合同》，文*兵又将该合同中的部分内容推荐给赵**和张*。虽然文*兵以重**公司名义签订《消防工程施工合同》，但是该合同上无重**公司的签章，且无其他证据证明文*兵的行为代表重**公司，不能仅以此合同得出山**公司已将秀山体育馆内消防排烟安装工程分包给了具备合法用工主体资格的重**公司的结论。而西**钢厂的业主是郑力而非张*，杨**受伤后张*垫付大额医疗费，在无其他证据反映张*与西**钢厂关系的情况下，仅凭杨**工友徐**关于重**公司的法定代表人赵**将秀山体育馆内消防排烟安装工程的内管部分转包给西**钢厂张*，杨**与徐**受张*的安排一同到秀山体育馆安装内管的证实内容，不能得出杨**系西**钢厂工作人员的结论。由此，依照劳动和社会保障部《通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及人力资源和社会保障部《意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，结合李**挂靠山**公司承包的秀山体育馆内装饰装修及附属设施安装工程及杨**在该工程工地上做工过程中受伤的事实，杨**与山**公司虽然不存在劳动关系，但是山**公司作为被挂靠单位亦应承担工伤保险责任，杨**的该项主张成立，山**公司关于其不承担责任的抗辩理由不成立。

（二）相关费用的计算

1.停工留薪期工资：杨**的工资标准不明，应按其遭受事故伤害前即2009年重庆市社平工资计算，故该项费用为2580元／月×6个月u003d15480元。2.生活津贴：杨**2010年10月发生事故，至2012年10月作出伤残鉴定共计24个月，扣除停工留薪期6个月，应支付18个月的病假工资。故该项费用为18个月×2580元／月×60％u003d27864元。3.治疗费：对住院和门诊费用361933.66元，均有相应票据为证予以支持。对后期治疗费，无证据证明，不予支持。4.住院伙食补助费：住院486天，按8元／天标准，支持3888元。5.住院期间护理费：予以支持486天×50元／天计24300。6.出院后生活护理费：予以支持230天×50元／天u003d11500元。7.交通费：酌情支持1000元。8.辅助器具费及维护费：因无据不予支持。9.一次性伤残补助金：予以支持2580元／月×23个月u003d59340元。10.伤残津贴：予以支持2580元／月×80％×12个月×20年u003d495360元。11.一次性工伤医疗补助金：予以支持2580元／月×16个月u003d41280元。12.一次性生活护理费：予以支持2580元／月×30％×20年×12个月u003d185760。13.鉴定费：予以支持1550元。共计1229255.66元。

综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，劳动和社会保障部《通知》第四条、人力资源和社会保障部《意见》第七条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告山东**限公司在本判决生效后十日内支付原告杨**伤残津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、生活津贴、住院伙食补助费、住院期间护理费、出院后护理费、交通费、鉴定费、一次性生活护理费、医疗费等共计1229255.66元；二、驳回原告杨**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告山东**限公司负担。

上诉人诉称

山**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销秀**法院（2014）秀法民初字第01862号民事判决；改判驳回被上诉人杨**的诉讼请求。主要理由如下：一、一审判决认定上诉人未将秀山体育馆内“消防排烟安装工程”分包给具备合法用工主体资格的重**公司，重**公司法定代表人赵**未将秀山体育馆内“消防排烟安装工程”的“内管”部分转包给西**钢厂，被上诉人杨**不是该厂工作人员的三方面事实错误。根据原生效（2012）秀法民初字第04263号、（2013）渝四中法民终字第00128号民事判决认定重**公司系具备用工主体资格的独立企业法人；山**公司项目经理李*能将秀山体育馆装饰工程的消防排烟专项施工工程分包给重**公司加工、制作，并支付3万元消防排烟工程款；之后，重**公司法定代表人赵**将其中消防排烟工程的“内管”工程部分，即玻璃管道的加工、安装交由西**钢厂，西**钢厂再安排工作人员杨**等施工作业三方面的事实确认，结合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第九条第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，在被上诉人杨**没有相反证据推翻已被人民法院生效裁判对该三方面事实予以司法确认，以及被上诉人杨**的妻子王**自己提交的证人徐**的证明材料也能对此三方面的事实予以印证的情况下，一审判决对此却作出截然相反、自相矛盾的事实认定错误，依法应予纠正。二、根据《工伤保险条例》及有关法律的规定，被上诉人杨**要主张工伤保险待遇，前提是已进行工伤认定、劳动能力鉴定以及劳动争议仲裁前置程序，而本案被上诉人杨**在未经法定机关进行工伤认定、劳动能力鉴定程序，一审法院就迳行判决上诉人承担工伤保险待遇属适用法律错误。换言之，即使根据人力资源和社会保障部《意见》第七条的规定，结合前述原生效判决、证人徐**已经确认、证明的客观事实，被上诉人杨**与上诉人之间既无身份上的从属、依附关系，其也不受上诉人各项劳动规章制度的约束，亦不享有上诉人的社会保险、其他福利并对其直接支付劳动报酬，上诉人也没有直接对其进行招聘，其系西**钢厂的工作人员，上诉人在本案中并非适格主体，其要主张工伤保险待遇，只能是向重**公司或者西**钢厂进行主张，而一审判决却判令并非适格、实际用工主体的上诉人对其承担工伤保险待遇，亦属适用法律错误。三、部分费用标准计算错误。1.停工留薪期工资：一审法院按照2009年重庆市社会平均工资计算认定被上诉人杨**的工资标准错误。因杨**于2010年10月29日受伤，其受伤前从事的是建筑行业，加上6个月的停工留薪期，则其工资标准应适用2010年重庆市建筑业的平均工资标准，即每月工资标准为1735元（20823元／年÷12月＝1735元／月），故其停工留薪期工资为1735元／月×6月＝10410元。2.生活津贴：一审法院以杨**受伤时起至2012年10月重庆市劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定时止计24个月，扣除6个月停工留薪期后剩余18个月认定为生活津贴期错误。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，生活津贴是在进行劳动能力鉴定期间发放，因此其发放月数为被上诉人杨**提交劳动能力鉴定申请至鉴定结论作出之日的期间，一般不超过3个月，故生活津贴认定为1735元／月×3月＝5205元。3.治疗费：一审法院应以杨**的住院费和门诊费之和扣除李*能垫付的1万元、张*垫付的30万元和上诉人垫付的7万元之后确认其治疗费，计算下来上诉人已经多支付18066.34元，应予以扣减。4.出院后生活护理费：该笔费用因没有鉴定结论，不应支持。同时该笔费用也同一次性生活护理费，系重复计算。5.一次性伤残补助金：一审法院对此标准适用错误，应按照1735元／月工资标准进行计算认定，计算月数应重新评定伤残等级确定。6.伤残津贴：一审法院对此标准适用错误，应按照1735元／月工资标准，计算19年，不应计算20年。7.一次性工伤医疗补助金：一审法院对此标准适用错误，应按照2010年重庆市社平工资即2248元／月标准进行计算认定，计算月数应重新评定伤残等级确定。8.一次性生活护理费：一审法院对此标准适用错误，应按照2010年重庆市社平工资即2248元／月标准进行计算认定，计算19年，不应计算20年。

被上诉人辩称

被上诉人杨**辩称，本案被上诉人杨**是依据工伤事实向上诉人山**公司主张工伤保险待遇，人民法院可以直接认定工伤，并不一定需要经过工伤行政管理机关前置认定程序。原生效民事判决是针对双方劳动关系是否成立作出的司法确认，与本案上诉人是否应当承担工伤保险待遇无直接联系。西林玻璃钢厂至今未提供证据证明答辩人与其存在劳动关系。各项赔付标准应当按照2009年重庆市社平工资标准进行计算，且按照答辩人所从事的工种及风险程度，其工资标准不可能那么低。答辩人所提供的医药费均是以答辩人名义所缴纳，并非对方所谈到的垫付问题；若有，也是另一层法律关系，不应在本案中处理。一审对生活津贴的计算不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不应得以支持，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉**泰公司无新证据举示。被上诉人杨**在二审中举示两份加盖有重庆西南铝医院住院部收费章、时间为2014年12月22日、金额分别为16506元和67986元的《收据》，拟证明系被上诉人杨**在工伤治疗过程中开支，应当由上诉**泰公司承担。上诉**泰公司质证认为，首先，该两份证据《收据》，形成于一审辩论程序终结之后，现在二审程序中来主张，不符法律规定；其次，根据《收据》所载明的空调费、床位费等内容，不属于医疗费范畴，不应得到支持。本院审查认为，首先，根据载卷被上诉人杨**在重**医院、重庆医**一医院等诊治所提交举示的医疗费发票及其附件均是打印体，而该两份《收据》系手写体，且无其他附件佐证，其客观性难以确认；其次，该项赔偿费用的主张，系被上诉人杨**在二审中增加的诉讼请求，鉴于其没有提出上诉，不属本案二审审理范畴；同时，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该项请求系在人民法院受理劳动争议案件后提出，基于本案的实际状况，与本案的处理具有可分性，可另案主张，故本院对此证据，不予采信。

本院认为

本院审查认为，涉诉双方就杨**受损害于山**公司承建秀山**新闻局体育馆装饰工程工地的事实不争，就事实层面的争点在于：山**公司、李**、重**公司、重**公司、赵**、文*兵、西林玻璃钢厂（登记业主郑*）、张*相互之间的关系，文*兵的行为是否得到重**公司及其法定代表人赵**的追认，杨**务工的实际用工主体是谁。结合全案证据，分析认定如下：

一审中及关联诉讼中，上诉**泰公司拟证明其不是适格的实际用工主体，不应按照《通知》第四条的规定承担工伤保险待遇赔偿责任，举示如下主要证据：证据1.一审法院（2012）秀法民初字第04263号及本院（2013）渝四中法民终字第00128号生效民事判决；证据2.《施工承包合同》和《装饰工程内部承包协议》；证据3.《消防工程施工合同书》及附件《材料清单》和重**公司法定代表人赵**于2010年10月30日给李*能出具的“今收到秀山体育馆消防排烟工程款三万元”的《收条》；证据4.山东**庆分公司2010年9月份之后的《职工花名册》；证据5.重**公司、重**公司的《企业法人营业执照》及西**钢厂的《个体工商户营业执照》；证据6.杨**之妻王**提交出具的《杨**出事经过》及工友徐**的《证明》。主张根据《民事诉讼证据规定》第九条第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，原生效民事判决对其已将涉案消防“排烟安装工程”分包给具备合法用工主体资格的重**公司并支付工程款3万元，而后者又将该消防“排烟安装工程”的“内管”工程部分转包给第三人西**钢厂，西**钢厂的张*再雇请安排其手下工人即被上诉人杨**等具体从事该“内管”工程部分的施工，导致损害事实的发生予以了司法确认；相较重**公司、西**钢厂，其已不是适格的实际用工主体，上诉人与被上诉人杨**之间不具有事实劳动关系，且被上诉人杨**的法定代理人王**对前述已经司法确认的事实是明知的，其不应担责。

一审及关联诉讼中，被上诉人杨**举示如下主要证据：证据1.《施工承包合同》、《装饰工程内部承包协议》、《授权委托书》；证据2.一审法院（2012）秀法民初字第04263号及本院（2013）渝四中法民终字第00128号生效民事判决；证据3.徐某义、杨**出具的《证明》。拟证明通过生效民事判决已对被上诉人杨**受伤于上诉人承建的秀山县体育馆装饰工程施工工地予以了司法确认，上诉人将整个工程违法转包给李**，李**又将该专项消防“排烟安装工程”部分违法转包给重**公司，重**公司又将该专项消防“排烟安装工程”的“内管”工程部分违法转包给西**钢厂，上诉人据此应当对其违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人承担用工主体责任，且上诉人的诉求主张程序合法，人民法院有权对工伤进行认定。

上述举证在一审及关联诉讼中均进行了质证。本院审查认为：

针对前述列举载卷证据《施工承包合同》确认秀山县体育馆装饰装修工程业主、发包人系秀山县文化广电新闻局，承包人系山**公司；证据《装饰工程内部承包协议》、《授权委托书》确认李*能系该项目的实际承包人、权利义务承受人；证据《收条》确认李*能向赵**支付了3万元；证据《企业法人营业执照》、《个体工商户营业执照》确认的法人主体身份性质及经营范围；证据《职工花名册》确认杨**不是山**公司在册员工；证据（2013）渝四中法民终字第00128号《民事判决书》确认山**公司与杨**之间不具事实劳动关系，诉讼双方对此不争。但对以下证据拟证明事实有分歧：1.《施工承包合同》、《装饰工程内部承包协议》、《授权委托书》涉及李*能与山**公司之间的性质关系；2.《消防工程施工合同书》、《收条》涉及重**公司抑或是李*能与重**公司抑或是赵**是公司之间的法人行为还是自然人之间的个人行为、文某兵的签约行为是其个人行为还是得到重**公司及其法定代表人赵**追认的公司行为？以及西**钢厂抑或是张*之间就“内管”工程部分与文某兵、赵**抑或是重**公司的发包性质、相互关系，双方存在争议。对此，本院审查认为：

对焦点1，根据《施工承包合同》、《装饰工程内部承包协议》、《授权委托书》等证据所载明内容来看，李*能受山**公司委托，与秀山**新闻局订立建设施工承包合同，取得秀山体育馆的装饰装修工程。之后，山**公司与李*能之间以订立“内部承包协议”形式，将整个合同所涉及的权利、义务、转让给李*能承受并向其出具授权委托书，委派其为该建设项目的“责任承包人和项目负责人”，二者之间的关系符合建设工程施工领域挂靠关系特征，李*能为挂靠人，山**公司为被挂靠人。

对焦点2，接前述分析认定，李*能在挂靠山**公司取得秀山县体育馆装饰装修工程后，根据载卷证据《消防工程施工合同书》及附件《材料清单》所反映的内容，李*能作为重**公司法定代表人并以甲方“重**公司”名义，与乙方“重**公司”但实际“签约代表”为文*兵就其挂靠承包范围内的专项“消防排烟设备及安装”、合同价款计9万元并以“清单范围内包干”承包方式签订了《消防工程施工合同书》，但该份合同甲方“重**公司”、乙方“重**公司”均未加盖企业法人印章，李*能虽系重**公司法定代表人并以该公司名义签订合同，但就本案装饰工程施工合同而言，山**公司与重**公司之间并没有订立工程分包、转包等合同，虑及李*能挂靠山**公司，该次签约分包只能认定为是李*能履行山**公司的职务行为，抑或是李*能作为自然人身份性质的个人行为，不能认定为重**公司的行为。同理，文*兵虽以重**公司名义签订合同，但在根据载卷证据无法反映其已明确得到重**公司授权的情况下，要据此认定其行为已经得到重**公司抑或其法定代表人赵**的追认，证据不足。结合文*兵在原告重**公司诉被告秀山县人力资源和社会保障局、第三人杨**另案工伤认定纠纷行政诉讼案件中作出的“我以前是做消防工程的，当时我知道李总有个消防工程要做，我给装饰公司的李总打电话在电话中谈定了，然后我过来与李**时把消防工程的合同签了，我给赵**打电话后以我们的名义与李**合同，后我把合同书交给了赵**，后我给赵**与张*给人推荐后，就不知道其他事了”的庭审证词，以及徐**出具的《证明》中“山**公司重庆分公司总承包秀山体育馆的安装工程，又将消防排烟安装工程转包给重**公司赵*，因为设备生产风量，故赵*就将风管部分转包给西林玻璃钢厂张*，张*就将风管卖给赵*，并提供工人安装”的证词，可以认定文*兵已将其与李*能签订的《消防工程施工合同书》所涉合同权利义务再次转包推荐给了赵**。同时，载卷虽有赵**向李*能出具的收到工程款3万元的《收条》，但鉴于赵**对其仅收到的3万元系工程款性质明确加以予以否认，结合重**公司《企业法人营业执照》载明，其经营许可范围并无涉案专项消防“排烟安装工程”的建设安装资质，可以认定文*兵已将《消防工程施工合同书》所涉权利义务系转包给赵**而非转包给具备用工主体资格的重**公司。文*兵、赵**之间的行为不符合《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同……”的规定，不能据此认定为文*兵与重**公司之间的合同行为。且该次转包，无据证明已取得发包人秀山**新闻局的同意。

同理，西林玻璃钢厂的登记个体业主为郑*，根据载卷证据，无据证明张*与西林玻璃钢厂及其业主郑*之间的关系，故西林玻璃钢厂就本案杨**的诉讼权利主张无法律上的民事权利义务关系。根据载卷王**出具的《杨**出事经过》中自述张*垫付有医药费及生活费300000元的事实，以及徐**出具的《证明》和文某兵的庭审证词，可以认定赵**为履行该《消防工程施工合同书》所涉工程内容，将其中的“内管”工程部分再次分包给了张*，杨**、徐**受张*的安排，赶赴秀山体育馆工地从事“内管”工程部分的安装工作。

综上，本院确认如下事实：

李*能系以室内装饰设计、施工为主营项目重**公司法定代表人。2010年8月29日，李*能挂靠山**公司并持该公司于同年8月28日为其出具的《授权委托书》，以山**公司“授权委托人”名义与秀山**新闻局签订《施工承包合同》。同年10月20日，李*能与山**公司签订《装饰工程内部承包协议》。同年9月23日，李*能与原从事消防工程的文*兵签订《消防工程施工合同书》，将秀山体育馆内消防“排烟安装工程”分包给文*兵，之后，文*兵该合同转包推荐给赵**履行。同年10月30日，赵**收到李*能向其支付的秀山体育馆消防排烟部分工程款3万元，并出具《收条》。期间，张*承接了赵**分包的《消防工程施工合同书》中所涉专项消防“排烟安装工程”中的“内管”工程部分。同年10月16日，徐**、杨**受张*的安排，赶赴秀山体育馆工地安装通风管道。

2014年9月2日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2014）九法民特字第00047号民事判决，判决确认：一、宣告杨**为限制民事行为能力人；二、指定王**为杨**的监护人。

杨**于2010年10月29日受伤后，即由工友徐**等送往秀**民医院抢救治疗至同年11月16日出院，李*能垫付抢救费10000元。之后，杨**先后在重庆医**一医院、重**医院、重庆**生中心治疗。其中：在重庆医**一医院产生医疗费94628.97元，在重**医院产生医疗费261987.30元，门诊费5317.39元，共计361933.66元。

本院二审庭审中，王**自述在杨**受伤治疗期间，李*能所垫付秀**民医院抢救治疗费10000元，对该费用不予主张；其仅自行垫付费用15000元但无证据。同时，王**自认为给杨**作第二次手术治疗，曾向山**公司重庆分公司王**借支70000元，该款由出借人直接转账至医院，该笔款项金额一并包含在一审诉求赔偿金额当中。

本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点在于山**公司应否对杨**的受损担责，相关费用如何计算。对此，评述如下：

一、对山**公司应否担责，担何责问题。

首先，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第五条规定：“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益……”。第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人……”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。根据上述规定可知，具备相应资质条件从事建筑工程施工的承包单位，在遵守法律、法规及不损害社会公共利益和他人合法权益的前提下，除建筑工程施工合同中明确约定可以对部分非主体等建筑工程进行分包外，承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人，更不得将工程再次转包、分包给不具相应资质的单位或个人，且明确禁止建筑施工企业出借资质证书，禁止挂靠。否则被挂靠出借资质证书的建筑施工企业应当与挂靠人一起担责。结合本案查明，涉案《施工承包合同》的履行，应当适用该法的规定。李*能无相应建筑施工资质，其挂靠山**公司，借用其资质，与秀山**新闻局签订该合同，山**公司就是非法出借资质证书、营业执照的行为。基于此，则山**公司对其非法出借资质证书、营业执照所产生的建筑工程质量等行为后果当与李*能一起担责。

其次，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。根据该条规定，所谓个人承包经营，是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或部分经营管理权在一定时期内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。同时，“个人承包经营”也包括转包。立法之所以作出如此规定，目的在于防止个人承包经营者或转包人在经营过程中急功近利侵害劳动者利益，或者损害劳动者利益后没有能力或逃避承担劳动者的损害赔偿责任，以保护劳动者合法权益。同时，在此个人承包经营中间环节无论经过多少次个人间合法或者非法的转包，承担连带责任可以往上追溯到具有独立用工主体的“组织”。

劳动和社会保障部《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。人力资源和社会保障部《意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。最**法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。根据上述规定可知，法律明确规定建筑施工、矿山企业等用人单位将本应由其自担风险、自享利益并组织实施的工程承包业务或经营权，基于获取不特定利益之目的，违法将其工程承包业务或经营权进行转包、分包或允许自然人个人挂靠、出借资质证书等给不具备法定用工主体资格的组织或自然人，在该组织或自然人招用的劳动者在工作时间、工作场所内，因工作原因遭受伤亡的，作为发包方的建筑施工企业或矿山企业等，虽与该劳动者没有形成管理与被管理具人身依附属性并支付劳动报酬，但对该劳动者所提供劳动是其承包业务或经营权不可或缺组成部分毋庸置疑，即双方不具备构成事实劳动关系法律特征属性的前提下，则该建筑施工企业或矿山企业应当承担用工主体责任。此用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，也即是否成立劳动关系并不影响用工主体责任的承担。承担用工主体责任并不代表双方就必然形成劳动关系。此规定旨在规范建筑施工、矿山经营企业在将工程业务或经营权予以转包、分包时，要依照法律规定，选择有资质的具备用工主体条件的企业，在确保工程质量等前提下，更好的保护劳动者的合法权益，维护社会经济秩序的和谐、良性发展；其法律基础在于该企业漠视了法律的禁止性规定，存在过错；其担责标准为参照工伤保险待遇赔付责任。

接前述，李*能在挂靠山**公司取得秀山体育馆装饰装修工程后，违法将其中专项消防“排烟安装工程”分包给不具备相应资质条件的文*兵；之后，文*兵又违法将该专项消防“排烟安装工程”整体转包推荐给赵**；赵**承接该业务后，为履行该合同义务，经文*兵推荐，再次违法将该专项消防“排烟安装工程”中的“内管”工程部分违法分包给张*；之后，杨**受张*的雇请，导致损害事实的发生。根据上述法律规定，则杨**享有请求实际用工主体张*及上溯至赵**、文*兵、李*能、山**公司担责的请求权选择权。结合本案，杨**选择由山**公司承担用工主体责任，并无不当。

第三，最**法院《民事诉讼证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第九条第一款第（四）项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”；第二款规定：“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》［法释（2015）5号］第九十三条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”；第二款规定：“……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。根据上述规定，法律规定权利人对其权利的请求、义务人对权利人权利请求的反驳、抗辩，负有举证责任；因涉及到已经人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，法律规定当事人对此无须进行举证证明，但在具体的证据认证采信中，人民法院则需对该免证事实予以审查是否予以采信，即法律作出了例外规定。换言之，生效裁判除判决主文具有约束力，其认定事实对其他裁判并无约束力，后一裁判可在证据分析的基础上重新确认案件事实，而又囿于先前裁判所确认的事实。

结合本案，（2012）秀法民初字第04263号、（2013）渝四中法民终字第00128号民事判决虽作为生效民事裁判，但该案所审理的重点在于山**公司是否与杨**成立事实劳动关系，而非针对其他。重**公司若按照其营业执照载明从事许可业务，其作为合法的用工主体，无可争议。但本案所涉争议，与重**公司是否合法用工，不具因果关联。文*兵的行为并非是得到重**公司的授权或者追认，其行为系个人行为而非公司行为；同理，赵**的行为，亦是其个人行为。在无据证明张*与西**钢厂相互关系的前提下，则认定杨**为西**钢厂工人，张*的行为为西**钢厂行为，证据不足。西**钢厂是否存在合法用工关系，亦与本案不具因果关联。故山**公司上诉称其不是适格、实际用工主体，一审判决没有采信原生效民事裁判已确认上诉人已将秀山体育馆内“消防排烟安装工程”分包给具备合法用工主体资格的重**公司，重**公司法定代表人赵**又将秀山体育馆内“消防排烟安装工程”的“内管”部分转包给合法用工主体资格的西**钢厂，被上诉人杨**不是该厂工作人员属认定事实错误，请求不应担责的理由不成立。

二、相关费用的计算。

山**公司对一审判决认定的住院生活补助费3888元、住院期间护理费24300元、交通费1000元、鉴定费1550元共计30738元以及一审判决未支持辅助器具费（含维护费）100000元无异议；对一审判决支持停工留薪期工资15480元、生活津贴27864元、治疗费361933.66元、出院后生活护理费11500元、一次性伤残补助金59340元、伤残津贴495360元、一次性工伤医疗补助金41280元、一次性生活护理费185760元有异议。本院结合全案证据，对杨**的损失范围和山**公司的赔付责任重新确认如下：

1.停工留薪期工资：依照《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条之规定，本案中杨**在2010年10月16日到秀山县体育馆工地从事“内管”工程部分安装工作，至同月29日发生事故，时间不到1个月，诉讼中双方对杨**的具体实际工资标准均没有举示证据证明，其工资标准不明。按照规定，则认定杨**的月工资标准应按其因工作遭受事故伤害前统筹地区12个月平均缴费工资标准进行计算，而非参照其他标准，即应按其遭受事故伤害前2009年重庆市社平工资30965元／年，月平均工资标准为2580元／月标准进行计算，而不应按照山**公司主张的按照2010年重庆市建筑业平均工资标准1735元／月标准进行计算。鉴于杨**所遭受“重型颅脑损伤”对应停工留薪期为6个月，故原判将该项费用认定为2580元／月×6个月u003d15480元予以支持正确。

2.生活津贴：《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期间内的病假工资……”，杨**于2010年10月发生事故，至2012年10月经重庆市劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定之日共计24个月，扣除停工留薪期6个月届满后时间，尚有18个月的治疗时间及至劳动能力鉴定作出，故该18个月的时间，应当参照因病医疗期的病假工资予以支付生活津贴，故原判将该项费用认定为18个月×2580元／月×60％u003d27864元正确。

3.治疗费：治疗费是指劳动者因公伤亡送医抢救治疗支付给第三人医疗等机构所开支的费用，若义务人没有进行支付，而是由伤亡劳动者及其亲属垫付，则应判令义务人予以赔付填补。根据庭审查明，杨**于2010年10月29日受伤送秀**民医院抢救期间，山**公司项目负责人李**支付10000元，该笔费用杨**在一审中并没有主张，且因山**公司对此应当承担用工主体责任，故该笔费用不纳入本案赔偿范围，由山**公司自行承担。同时，杨**及其妻子王**自述在杨**整个治疗期间，除自行支付15000元外，再没有支付其他费用，杨**在重庆医**一医院产生医疗费94628.97元和在重**医院产生医疗费261987.30元均是他人支付；其也认可张*支付医疗费及生活费300000元及其向山**公司重庆分公司王**借支医疗费70000元的事实，故一审仅仅根据杨**持有该二医院的医疗发票，判令山**公司赔付不当，应予纠正。而在杨**自述其自行支付的15000元中，除仅有门诊费5317.39元的费用发票证据外，无其他证据证明，不予支持；该门诊费用5317.39元，本院予以支持。张*支付的300000元，视为其自愿赠与。故山**公司除应承担94628.97﹢261987.30﹢5317.39u003d361933.66元的医疗费责任外，与杨**实际收到的300000＋70000u003d370000元相抵扣，山**公司多支付8066.34元，该笔金额应在赔偿总金额中予以扣减。

4.出院后生活护理费：杨**于2012年3月1日从长**院出院至重庆市劳动能力鉴定委员会于2012年10月16日作出鉴定意见计230天时间，医嘱住院期间、出院后需生活护理，加之杨**的特殊伤情所致，故原判支持出院后生活护理费230天×50元／天u003d11500元正确。

5．一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，杨**所受伤被法定机关鉴定为三级伤残，接前述，其工资表标准应参照2010年社平工资标准进行计算，而非按照山**公司主张的按照2010年重庆市建筑业平均工资标准1735元／月标准进行计算，故一审将该项费用认定为2580元／月×23个月u003d59340元正确。

6.伤残津贴：接前述，杨**的工资标准为2580元／月，而非按照山**公司主张的按照2010年重庆市建筑业平均工资标准1735元／月标准进行认定，结合重庆市《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条“伤残津贴以工伤职工解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年”及《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项“三级伤残为本人工资的80％”之规定，杨**受伤时刚年满50周岁且构成三级伤残，故一审将该项费用认定为2580元／月×80％×12个月×20年u003d495360元正确。

7.一次性工伤医疗补助金：接前述，杨**的工资标准为2580元／月，而非按照山**公司主张的2010年重庆市社平工资标准为2248元／月，故一审依照《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条“一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发”的规定，将该项费用认定为2580元／月×16个月u003d41280元正确。

8.一次性生活护理费：接前述，杨**的工资标准为2580元／月，而非按照山**公司主张的2010年重庆市社平工资标准为2248元／月，故一审依照《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条“生活护理费以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的生活护理费为基数计发20年。50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年”及《中华人民共和国工伤保险条例》第三十四条“生活部分不能自理的，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30％”的规定，将该项费用为认定2580元／月×30％×20年×12个月u003d185760元正确。

综上，上述8项费用相加减共计828517.66元。杨**尚应获得的赔付费用为30738元﹢828517.66元u003d859255.66元。

综上所述，上诉**泰公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。原审判决结果不当，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第四条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人**（2013）34号）第七条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2014）

秀法民初字第01862号民事判决；

二、上诉人山东**限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人杨**住院生活补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资、生活津贴、出院后生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性生活护理费共计859255.66元；

三、驳回被上诉人杨**的其余诉讼请求。

一审案件受理费10元，由上诉人**有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一五年五月五日