原告舒某某与被告肖某某民间借贷纠纷一案

审理经过

原告舒某某与被告肖某某民间借贷纠纷一案，于2013年1月28日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法组成由审判员向和平担任审判长，人民陪审员丁*、滕**参加的合议庭，于2013年5月17日公开开庭进行了审理，代理书记员杨**担任法庭记录。原告舒某某及其委托代理人舒某某，被告肖某某的委托代理人石*、严某某，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告舒某某诉称，自2009年9月开始，案外人戴某某多次向原告借款，已经溆浦县人民法院（2011）溆民二初字第97号民事判决书确认戴某某应向原告还款494850元，判决生效后原告向溆**法院申请强制执行，但溆**法院立案强制执行后，因戴某某下落不明，且无财产可供执行，由于戴某某向原告借款时，被**某某在借条上承诺“以工程款偿还”，被**某某对戴某某向原告的借款应承担保证责任，为维护自身合法权益，原告起诉请求判令：1、被告以湖南通**怀化工程处和湖南**限公司四分公司工程款偿还原告494850元借款及其利息47505.60元（在庭审中变更为：在借款人戴某某不能偿还原告借款范围内，由被告以从湖南省通**化工程处和湖南省通**四工程公司的所得工程款偿还原告借款本金494850元及利息47505.60元）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其主张，向本院提交了下列证据：

1、原告的委托代理人调查证人刘*（包括当庭证词）、罗**（包括当庭证词）、夏**、邹**的调查笔录各一份及肖某某出具的《证明》一份，拟证明本案争议的电信线路工程名义上的承包人是被告，而实际的承包人是戴某某；

2、王**证明一份及被告的租房合同一份，拟证明被告经常居住地在怀化市鹤城区；

3、湖南省**工程公司第四工程公司、湖南省**工程公司怀化工程处分别与被告签订的协议两份，证明被告与湖南省**工程公司第四工程公司、湖南省**工程公司怀化工程处分别签订一份《施工协议》；

4、《借条》3份及开支明细一份，《借条》上均由被告写有“以工程款偿还”，证明被告是保证人；

5、溆浦县人民法院出具的《关于执行舒某某与戴某某民间借贷纠纷一案的情况介绍》一份，证明借款人戴某某下落不明且无偿还能力；

6、溆浦县人民法院（2011）溆民二初字第97号民事判决书一份，证明借款人戴某某欠原告借款的数额；

7、原告申请刘*当庭作证，证明被告是本案电信线路工程的实际承包人，被告在借条上也明确借款以工程款偿还的事实；

8、原告申请证人罗**当庭作证，证明戴某某与被告已明确表明以工程款偿还借款的事实。

被告辩称

被告肖某某辩称：一、原告诉请事项及引用的法律依据不明确，没有具体的诉讼请求，也没有具体法律条文规定，请求驳回原告的诉讼请求；二、被告在戴某某向原告借款时是以证明人身份出现的，原告应该知道证明人的法律后果；原告以被告在借条上写有“以工程款偿还”承诺为由起诉被告，被告认为该“以工程款偿还”的字体、墨水颜色明显与前面的字不符，这6个字不是被告所写，系原告私自添加的；假如该承诺是被告所写，也没有约定以被告的工程款来偿还，也只能证明是以戴某某的工程款来偿还，所以原告起诉被告，证据不足。三、溆浦县人民法院（2011）溆民二初字第97号判决书已经确认了原告与戴某某的债权债务关系，而原告将该债权再次以主债权起诉，属一债权二次诉讼；溆浦县人民法院（2011）溆民二初字第97号判决应该视为原告与戴某某形成了另一种借款协议，而原告没有通知被告到庭确认；该判决书第2页有“肖某某证明原件1份，证明张**知道原、被告之间的借贷关系存在的事实”内容可以证明被告在戴某某向原告借款时是证明人身份，而不是保证人身份，而且该判决也没有确认肖某某是借款保证人，四、假如被告是戴某某向原告借款的保证人，原告也违反了我国《中华人民共和国担保法》第23条、第24条、第25条的规定，且原告在2011年7月起诉戴某某时没有将肖某某列为共同被告，根据《担保法》相关规定，诉讼时效只有6个月，原告现在起诉已超过诉讼时效，所以原告所说的担保责任应由原告自行负责。综上所述，原告起诉没有法律、事实根据，请求驳回原告的诉讼请求。被告为支持其主张，向本院提交了下列证据：

1、湖南省溆浦县人民法院（2012）溆执异字第01号执行裁定书，拟证明：原告诉戴某某债务纠纷的判决书已发生法律效力，被告已过担保时效，原告与戴某某已达成新的协议；

2、湖南省溆浦县人民法院（2011）溆民二初字第97-1号民事裁定书，拟证明原告的债权已依法确定为由戴某某偿还、与本案被告肖某某没有法律关系；

3、湖南省溆浦县人民法院（2011）溆民二初字第97号判决书，证明原告的债权已依法确定为由戴某某偿还，双方已经形成了新的协议，被告已过担保时效，原告无权再起诉；

4、问话笔录2份，证明被告与舒某某没有债权债务关系，工程属于被告，不是戴某某的。

对于原告提供的证据，被告质*认为：原告提供的四份调查笔录违了有关法律规定，应视为无效证据，被告打电话与邹**核实过调查笔录上“工程实际所有人是戴某某”不是他说的，但签字是他签的；被告认为工程是不是肖某某所承包，只有发包单位、戴某某才能确认，只有合同能证明，不是某个人能确认的；原告提供的肖某某《证明》不是肖某某本人所书写；被告对原告提供证据3的真实性无异议，但认为不能证明原告要证明的案件事实，第一不能证明发包者，第二与本案无关联，第三没有法律及事实依据；被告对原告证据4的真实性无异议，对关联性有异议，借款人是戴某某，被告始终以证明人出现，被告的签名是被告本人所写，但借条上“此款由工程款偿还”不是被告所写。被告对原告提供的证据5、6真实性无异议，但原告主张证明的案件事实与被告无关；由于刘*与原告是合伙关系，戴某某向原告的借款有5万元是原告从刘*那里借的，原告与刘*存在利益关系，所以刘*的证明不可信；证人罗**不清楚原、被告之间的借款关系，也不清楚被告是作为证明人，所以罗**的证词与本案没有因果关系。

对于被告提供的证据，原告质证认为：对证据1-3真实性无异议，但以现有的裁判文书证明超过担保时效不成立；对证据4，第一、它只是被告自己的陈述，询问被告笔录只能作为被告的陈述，不能作为证据提交，第二、在询问被告笔录中被告自己也承认之前原告提交的被告证明是被告自己所写，第三、笔录中被告说他是将工程分包给戴某某和原告，但今天在法庭上被告的代理律师一直说工程是被告的而不是戴某某的，互相矛盾，实际上工程是以被告的名义承包的，第四、被告说将工程授权给何新社没有任何依据，第五、笔录中被告也说工程是由戴某某、原、被告合伙在施工。

原、被告提交的证据，经本院公开开庭审理，当事人当庭举证、质证和辩论，本院综合审查后作如下认证：

对于原告证据1，与发包单位签订电信线路工程施工合同的是被告肖某某，但到底肖某某是不是名义上的承包人、戴某某是不是实际的承包人，应该以肖某某、戴某某确认或其所签订的协议来确定，不是某个案外人作证明就能确定的，故对于原告“本案争议的电信线路工程名义上的承包人是被告，而实际的承包人是戴某某”，本院不予采信。对于原告证据2、证据3，被告对其真实性无异议，被告对证据3的关联性异议不成立，故对原告证据2、证据3予以采信。对于原告证据4，被告认为“此款由工程款偿还”不是被告所写应承担举证责任，由于被告不愿申请作笔迹鉴定，应由被告承担举证不能的后果，本院对证据4的真实性予以采信，被告在借条的落款处虽然写的是“证明人”，但“此款由工程款偿还”是被告愿意借款的意思表示。对于原告提供的证据5、证据6，被告对其真实性无异议，被告对其关联性的异议不成立，本院对原告提供的证据5、证据6予以采信。对于原告证据7，由于戴某某是不是实际的承包人，应该以肖某某、戴某某确认或其所签订的协议来确定，不是某个案外人作证明就能确定的，故证人刘*证明戴某某是工程的实际承包人，本院不予采信。由于证人罗**对本案争议的事实不太清楚，且罗**没有当庭证明戴某某与被告已明确表明以工程款偿还借款，故原告称罗**证明戴某某与被告已明确表明以工程款偿还借款，本院不予采信。

对于被告证据1、证据3，原告对其真实性无异议，可以证明原告诉戴某某的民间借贷纠纷判决书已发生法律效力，但由于裁判文书只是确定戴某某应该偿还原告借款的数额、期限等，不能证明原告与戴某某已达成新的协议及被告已过担保时效。对于被告证据2，该证据可以证明被告所主张的原告债权已依法确定由戴某某偿还，该案裁判文书与本案被告没有法律关系。对于被告证据4，由于该证据只是被告的陈述材料，被告在陈述材料中称本案争议工程属于被告，不是戴某某的，这一陈述与原告提供的被告《证明》内容矛盾，故不予采信。

根据采信的证据及双方当事人及证人当庭的陈述，本院确认以下案件事实：

由于案外人戴某某的亲戚是电信公司的领导，戴某某给被**某某介绍电信线路施工工程，2009年9月8日，湖南省通**化市工程处（甲方）与被**某某（乙方）签订一份《协议》，《协议》约定：乙方承包甲方指定的工程施工项目，甲方支付施工费，甲方负责工程项目承接和工程项目结算；电缆、光缆工程以结算审计验证单为准，按每个工日30元支付施工费，维护工程及管道工程以结算审计验证单位准，按75%支付施工费，甲方在收到工程款20天内支付乙方施工费等。甲方指定的工程施工项目包括通道、会同、洪*、中方、辰溪五个县的电缆、光缆工程、维护工程及管道工程。在上述协议履行过程中，被**某某负责制作施工图、施工技术、工程结帐等，戴某某负责揽工程、跑关系、安排人员施工等，戴某某安排人员对通道、洪*、中方、辰溪四县的电信线路工程进行施工；经被告及戴某某同意，由原告舒某某出资对被告所承包的会同县的电信线路工程进行施工。2009年9月18日，因通道、洪*、中方、辰溪的电信线路工程施工需要资金，戴某某向原告舒某某借款人民币20万元，约定月利率3%，借款期限4个月，被告在戴某某向原告出具的《借条》上写明“证明此钱用于怀化工程进场，由工程款来偿还；证明人肖某某”；同一天，戴某某向原告另借款人民币5万元，被告在戴某某向原告出具的《借条》上也写明“此钱用于怀化工程启动，由工程款来偿还；证明人肖某某”；2009年10月16日，戴某某向原告借款人民币2万元，被告在《借条》上也写明“由工程款来偿还。证明人肖某某”。原告及戴某某对被告在《借条》上的上述签字承诺没有异议。2010年2月10日起，戴某某先后22次因上述电信线路工程开支通过案外人张**向原告借款222247元，被告在账单上签字确认。2010年7月7日，被**某某（乙方）又与湖南省通**四工程公司（甲方）签订一份《工程施工承包框架合作协议》，该协议约定，乙方承包甲方（指通道、洪*、中方、辰溪、会同县境内）的通信管线工程的施工测量、打洞、立杆、装设杆上附件、制作拉线、布放钢绞线、布**（电）及接续、吊牌、吊杆等施工任务，包工不包料，结算、付款方式为：线路工程按每个综合工日30元，管道工程以审计费用的75%结算……。

本院查明

2012年1月18日，原、被告对会同县的电信线路工程进行结账时，被告多付了原告工程款10万元，作为戴某某给原告的还款，戴某某欠原告的其余借款至今未偿还；原告舒某某于2011年7月26日向湖南**民法院起诉，请求判决戴某某偿还舒某某借款本金552247元及其利息32万元，湖南**民法院在审理过程中于2011年7月29日根据原告申请作出保全裁定、裁定冻结戴某某在湖南省通**化市工程处和湖南**有限公司怀化市四分公司以肖某某名义承包工程的工程款80万元；湖南**民法院于2012年2月8日作出（2011）溆民二初字第97号民事判决书，判决戴某某于判决生效后10日内偿还舒某某借款本金392247元、利息（其中20万元借款2009年9月8日至2012年2月8日）102603元，其中20万元借款2012年2月9日至本判决确定的还款日的利息按中**银行同期同类贷款利率4倍另行计算。该判决生效后，原告舒某某向溆**民法院申请强制执行，在执行过程中，肖某某、何**于2011年12月5日向溆**民法院提出执行异议，异议称戴某某2009年在湖南省通**化市工程处和湖南**有限公司怀化市四分公司承包的工程已全部结算，现有工程是肖某某、何**共同出资承包，溆**民法院认为肖某某的异议成立，裁定解除对戴某某在湖南省通**化市工程处和湖南**有限公司怀化市四分公司以肖某某名义承包工程的工程款80万元的冻结，加上戴某某下落不明，又无其他财产可供执行，溆**民法院于2012年10月11日裁定中止该案的执行，并于2013年1月4日裁定中止对上述保全工程款的执行。原告舒某某认为戴某某向其借款时，肖某某签字作了承诺，肖某某对戴某某向其借款负有偿还责任，而被告不愿承担偿还责任，故原告舒某某向本院起诉。本院根据原告的诉前保全申请，于2013年1月17日裁定冻结了被告在湖南省通**化市工程处和湖南**有限公司怀化市四分公司的工程款54万元。

本院在审理过程中，原告将起诉状中的第一项诉讼请求变更为：在借款人戴某某不能偿还原告借款范围内，由被告以从湖南省通**化工程处和湖南省通**四工程公司的所得工程款偿还原告借款本金494850元及利息47505.60元。

本院认为

本院认为：一、被告在戴某某向原告所出具的借据中承诺“此款由工程款来偿还”，原告对此无异议，合同成立，而且合同没有违反法律规定，应为有效，原告要求被告按约定履行义务，符合法律规定，本院予以支持。二、关于原、被告所争议的关于《借条》上的“由工程款来偿还”中的“工程款”是指什么工程款、谁的工程款。由于被告承诺时，被告只与湖南省通**化市工程处签订了协议，而与湖南省通**四工程公司尚未签订《工程施工承包框架合作协议》，故该“工程款”应当是指被告从湖南省通**化市工程处可得工程款，而不是指被告从湖南省通**四工程公司可得工程款；另外针对湖南省通**化市工程处来讲，施工合同是与被告签订的，工程款是被告的，而该工程处与戴某某没有签订施工合同，戴某某在该工程处没有工程款，故该“工程款”不是指戴某某的工程款，而是指被告的工程款。三、因戴某某于2009年9月18日、10月16日向原告所借27万元，被告对其作出了还款承诺，但被告没有对戴某某另外所借原告222247元作出还款承诺，因而被告不应对该222247元借款承担还款责任；故原告要求被告对该222247元借款承担还款责任，本院不予支持。四、原、被告于2012年1月18日对会同县的电信线路工程进行结账时，被告多付了原告工程款10万元，作为戴某某给原告的还款，此还款应视为被告履行对戴某某向原告借款时的承诺，并应从被告为戴某某借款提供承诺还款总额中扣减；上述10万元还款应作为偿还戴某某于2009年9月18日向原告借款的本金，其中5万元作为偿还无利息的那笔，另5万元作为偿还有利息的那一笔，故被告还应向原告承担责任的借款本金为：27万元-10万元u003d17万元；由于其中2012年1月18日那笔20万借款约定月利率3%，违反了相关规定，利率应按银行同期同类贷款利率的4倍计算，该20万元借款自2009年9月8日至2012年2月8日的利息为102603元，超过了原告要求被告承担责任的借款利息47505.60元；故原告要求被告承担借款利息47505.60元的法律责任，本院予以支持。

关于被告辩称“以工程款偿还”的字体、墨水颜色明显与前面的字不符，这6个字不是被告所写，系原告私自添加的”。对此，本院认为，由于被告所主张的该案件事实的举证责任应由被告承担，被告不愿申请对该文字做笔迹鉴定，故被告应承担举证不能的后果，本院认定《借条》上的“以工程款偿还”是被告所写。

关于被告辩称，被告在借条上签的是“证明人肖某某”，而且溆浦**判决书的第2页有“肖某某证明原件1份，证明张**知道原、被告之间的借贷关系存在的事实”，可以证明被告在戴某某向原告借款时是证明人身份。对此，本院认为，被告虽然在《借条》上写的是“证明人”，但由于被告有以“由工程款来偿还”的方式承担义务的意思表示，被告的身份不是证明人，而是借贷关系的协议签订人；溆浦**判决书的第2页虽然写有“肖某某证明原件1份，证明张**知道原、被告之间的借贷关系存在的事实”，但该内容与被告拟证明的其是证明人身份之间没有关联性，不能证明被告在戴某某向原告借款时是证明人身份。

被告辩称，溆浦县人民法院（2011）溆民二初字第97号判决书已经确认了原告与戴某某的债权债务关系，而原告将该债权再次以主债权起诉，属一债权二次诉讼。对此，本院认为，原告在开庭时已将诉讼请求进行了变更，要求被告承担的是补充责任，因此不属一债权二次诉讼。

被告抗辩称原告起诉超过诉讼时效。因本案的案由是民间借贷纠纷，贷款人是本案原告，借款人（还款义务人）是戴某某，另外本案被告也是其中部分借款的还款义务人，原告要求被告承担责任的诉讼时效应该从2012年1月18日被告给原告还款10万元时起算，至2013年1月28日原告向本院起诉，没有超过2年诉讼时效；故被告抗辩称原告起诉超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、在戴某某不能偿还其所欠原告舒某某借款范围内，由被**某某以其从湖南省通**化工程处所得工程款偿还原告舒某某其中借款人民币本金17万元及利息47505.60元，合计217505.60元，并于本判决生效之日起30日内履行完毕；

二、驳回原告舒某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9224元，由原告舒某某负担4724元，被告肖某某负担4500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二O一三年五月二十一日