莫**与谢**、云辉**公司民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告莫**诉被告谢**、被告**限公司（简称云**司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人霍**、林*，被告谢**的委托代理人黎*到庭参加诉讼，被告云**司经本院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2012年期间，因被告谢**经营的云**司经营欠佳急需资金周转，因此找到原告借钱用于被告云**司周转使用，2012年6月5日，被告谢**向原告借款人民币50万元，还款期限为2012年12月5日，被告云**司作为担保人，也是借款的实际使用人。2012年11月14日，两被告又向原告借款18，000元，还款期限为2013年3月14日。双方签订了借款合同及收据，同时在借款合同中约定，如被告逾期还款，需每天向原告支付总借款5%的违约金，并赔偿原告因追讨欠款产生的律师费等合理费用。上述两笔借款借出后，两被告没有按期还款，原告多次催款无果，于是起诉至法院，请求判令：一、两被告向原告偿还借款人民币518，000元及违约金20万元、利息364元（其中50万元自2012年12月6日起按每日5‰计算违约金，18，000元按人民银行同期贷款利率自2013年3月15日起计算利息，暂计至2013年4月8日），违约金及利息应计至付清之日止；二、两被告赔偿原告因诉讼支出的律师费人民币10，000元；三、两被告承担案件诉讼费用。

原告向本院提交的证据材料有：1.《借款合同》；2.收据；3.转账凭条；4.《委托代理合同》及发票。

被告辩称

被告谢**辩称，被告谢**向原告借款人民币518，000元属实，但已经偿还过部分借款；原告主张的违约金过高，不能超过银行同期贷款利率的四倍；认可原告支出了律师费10，000元，同意支付。

被告谢*艾向本院提交WINFAIRINTERNATIONALINC.LIMITED的注册资料。

被告云*公司没有答辩，也没有向本院提交证据材料。

本院查明

经审理查明，2012年5月15日，以莫**为甲方，以谢**（谢**）为乙方，以云**司为担保人，三方签订了《借款合同》一份，约定乙方于2012年6月5日向甲方借款人民币50万元，于2012年12月5日前还清所有借款，如有逾期，乙方愿意每天向甲方支付借款总金额5%的违约金；在借款人无法偿还该笔借款（包括无法联系及借款人失踪等）情况下，担保人应无条件偿还该笔借款；如乙方到期不能偿还借款，甲方有权向当地法院起诉，所产生的追款费用（律师费、差旅费、误工费及其他费用）和影响都由乙方承担。《借款合同》借款人的落款处有被告谢**的英文签名、指印以及担保人处加盖了被告云**司的公章。

2012年6月5日，原告莫**向被告谢**的账户汇款人民币450，000元；同日，被**公司向原告莫**开具了《收据》一张，内容为：“今收到莫**人民币伍拾万元整（小写￥500，000元）。”

2012年11月14日，两被告向原告出具《借据》一份，内容为：“谢**（TSEJACK）因资金周转需要，兹向莫**借款人民币壹万捌仟元*（小*￥18，000元）。还款日期：2013年3月14日。”被告谢**和被告云辉公司分别在《借据》借款人和担保人处签字、盖章。

依被告谢**申请，本院调取了被告谢**在中国建**沙支行在2011年1月1日至2013年5月1日的往来款项记录。从本院调取的银行转账明细表显示，原告于2012年6月5日通过银行转账向被告谢**账户存入450，000元，但该账户在此时间段没有显示还款记录。

庭审中，原告主张第一笔借款50万元，包括450，000元的银行转账和5万元现金。被告谢*艾称该50万元，包括借款450，000元和5万元利息，实际只收到原告借款450，000元。被告谢*艾在庭审过程中承认，曾用名谢**，英文名为TSEJACK，三者为同一人。

另查明，原告为追讨借款支付了律师费10，000元。

本院依职权调取的被告云**司的工商登记资料和被告谢**提交的WINFAIRINTERNATIONALINC.LIMITED的注册资料显示，被告云**司为外国法人独资企业，投资公司为WINFAIRINTERNATIONALINC.，谢**为该投资公司的法定代表人。

本院认为，一、关于借款事实。原告和两被告签订的《借款合同》明确约定了借款的金额、偿还期限以及担保责任等内容，该部分内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告通过转账方式和现金支付方式共向被告谢**交付了借款518，000元，被告谢**和被**公司向原告开具了《收据》，本院对原告向被告谢**借款518，000元的事实予以确认。被告谢**主张第一笔50万元的借款中有5万元为借款利息，并已偿还部分借款，但并没有向本院提交相关证据，应承担举证不能的不利后果。现还款期限已过，原告主张被告谢**偿还上述518，000元借款，符合法律规定，本院予以支持。

二、关于违约金、利息和律师费。被告谢**认为原告主张按每日千分之五的标准计算违约金的计算标准过高，应予调整降低。本院认为，根据《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，对第一笔50万元的借款，原告主张按每日5‰计算违约金，明显超出相关民间贷款利率的规定，对于超出部分本院不予保护，应按照中**银行规定的同期同类银行贷款利率的四倍计算利息为宜。对第二笔18，000元的借款，借款双方没有约定违约金，也没有约定利息，原告主张按人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。由于被告谢**分两次向原告借款，约定的还款期限也不一样，因此，违约金和利息的计算应自相应借款的还款期限届满的次日起计算，即50万元自2012年12月6日起计算违约金，18，000元按中**银行同期同类贷款利率自2013年3月15日起计算利息。

关于律师费，借款合同中明确约定，若借款人不能按期还款，律师费等因追款产生的费用由借款人承担，因此，原告主张支出的律师费10，000元应由被告谢**承担，本院予以支持。

三、关于担保责任。借款合同约定，云**司作为担保人，在谢**无法偿还债务时（包括无法联系及借款人失踪等）负清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，被告云**司应当对被告谢**的债务承担一般保证责任，即在被告谢**的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告云**司对以上被告谢**的债务负清偿责任。

本院认为

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十五条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第六条、第九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谢**（英文名：TSEJACK）于本判决生效之日起七日内向原告莫**偿还借款人民币518，000元；

二、被告谢**（英文名：TSEJACK）于本判决生效之日起七日内向原告莫**支付违约金和利息（计算方法为：以人民币500，000元为基数，自2012年12月6日起按照中**银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算计违约金；以人民币18，000元为基数，按中**银行同期同类贷款利率自2013年3月15日起计算利息，违约金和利息均计至本判决判定的债务履行期限届满之日止）；

三、被告谢**（英文名：TSEJACK）于本判决生效之日起七日内向原告莫**支付律师费人民币10，000元；

四、被告谢**（英文名：TSEJACK）的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告珠**限公司对以上被告谢**的债务负清偿责任；

五、驳回原告莫**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11，084元，由原告莫**负担1084元，由被告谢**（英文名：TSEJACK）负担10，000元。

如不服本判决，原告莫**、被告珠**限公司可在判决送达之日起十五日内，被告谢**（英文名：TSEJACK）可在判决送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十一月十六日